《公司法》复习资料

  第一章概述

    一、公司法的定义、性质和精髓

    1、公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司组织有关的对内对外关系的法律规范的总称。有形式意义和实质意义之分。

    形式意义上的公司法仅指冠以“公司法”之名的一部法律。我国现行公司法为1993年12月29日八届全国人大常委会五次会议通过，1994年7月1日开始实施，并分别于1999年12月25日第一次修正，2004年8月28日第二次修正，2005年10月27日再次修订后于2006年1月1日实施，共13章219条。

    公司法理论研究的对象通常是实质意义上的公司法，包括一切有关公司的法律、行政法规以及最高司法机关的司法解释等。

    2、公司法的性质：

    a公司法兼具组织法和活动法的双重性质，以组织法为主。公司法的调整对象是公司内外的组织关系，公司法作为组织法，具体包括公司的设立、变更和清算，公司的章程、权利能力和行为能力，公司的组织机构、股东权利和义务等；公司是财产的组织形式，公司法还就公司财产的构成、股东参与公司利益的分配等作出规定。

    公司是以营利为目的的经营组织体，要从事各种管理、交易活动。公司法对公司的组织机构的管理活动进行规范，同时对股票债券的发行、转让等行为进行规范。

    b公司法兼具实体法和程序法的双重性质，以实体法为主。公司法调整公司组织活动，就必须对参与公司活动的各种主体的资格条件、权利义务以及法律责任等作出规定；公司法除规定实体内容外，还就保障权利实现、追究法律责任等程序法内容作出规定。

    c公司法兼具强制法和任意法的双重性质，以强制法为主。

    （1）公司法中的规定，即有强制性的，也有非强制性的，但强制性的占大多数。公司法是商法的组成部分，属于私法范畴，但私法活动的主体必须遵守的共同行为规范具有法律上的强制性。

    （2）公司法体现了国家干预的原则。因为公司的设立和存续不纯粹是个人私事而是与整个社会想联系的，影响着社会生活的各方面。国家通过立法干预，是为了保障社会交易的安全，促进稳定经济秩序。

    （3）公司负有一定的社会责任。公司应严格按公司法规定运行和经营，否则承担相应的法律责任。

    （4）公司法也体现了经济民主的原则，对公司不是一味强制。在不违反法律精神、社会利益的情形下，公司仍有许多自主性权利。《公司法》中有许多任意性条款。对这些条款，公司可以选择适用，也可以放弃适用。是选择适用还是放弃适用，可以由公司章程作出具体规定。

    d公司法兼具国内法和涉外法的双重性质，以国内法为主。公司法是国内法，要为维护我国国家利益和保护各市场主体的权利义务服务；同时公司法又是国际经济贸易交往中涉及到的重要法律之一。公司要加入国际市场竞争而需要遵守国际商业惯例和规则；我国要吸引外资，为外国公司直接进入国内市场创造条件。对这些问题的规定，就使公司法具有一定的国际性。

    3、公司法的精髓（即公司法最有价值即最核心内容）：

    a确认股东财产和公司财产分离，使公司具有独立的财产权力。公司法强调出资人出资后，不再对其投入的财产享有直接控制权，仅享有股权，即公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。而公司享有由股东投资形成的独立的法人财产权，可依法对其拥有的财产占有、使用、收益和处分，实现股东财产和公司财产的分离。

    b确认股东承担有限责任。股东仅以出资额或所持股份为限对公司承担责任，而公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股东有限责任原则的含义是：股东仅对公司负责；股东仅以出资额或所持股份为限负责；股东不对公司的债权人直接承担责任。但新公司法20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

    c确认公司具有法律上的独立人格。这意味着公司具有权利能力和行为能力，能以自己的名义独立享有权利、承担义务，能独立承担民事责任。这种独立的人格表现为：公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏；还表现为独立于股东和其他人（包括自然和法人），也表现为独立于政府。

    人格的独立性和股东有限责任的结合，是公司作为现代企业的重要标志。但是，公司的独立人格和股东的有限责任，又都是以股东和公司的财产相互分离为前提的。公司因其具有独立财产才具有独立人格；股东因其投资并放弃对公司具体的直接的资产支配权，才享有股东权并享有承担有限责任的待遇。

    二、公司的定义与法律特征

    1.公司

    按一般定义：西方国家的公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。这一定义可以分解成三层意思：

    a公司是具有独立法人资格的企业法人，即公司是以法定条件和法定程序成立的具有权利能力和行为能力的民事组织。

    公司作为法人，必然具备《民法通则》第37条规定的条件，其中最重要的是具有独立的财产并且能够以自己的名义享有民事、商事权利并独立承担民事、商事责任。公司的股东一旦把自己的投资财产投入并转移给公司，就丧失了对该财产的所有权或使用权，从而取得股权，而公司则对股东投入的财产享有完全的、独立的法人财产权。

    公司独立承担责任是公司法人资格的最终体现，具体包含三点：公司应以它的全部财产对其债务承担责任；公司股东不对公司债务直接承担责任；当公司资产不足以抵偿其债务时，就依法宣告破产，清算结束后未受清偿的债务不再清偿。

    b公司是社团法人，即公司是两个或两个以上股东共同出资经营的法人组织。以法人内部组织基础为标准，可将法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以社员为成立基础的法人。公司的社团性主要表现为它通常要求2个或2个以上的股东出资设立。我国公司法在总体上坚持了社团性特征，例外的是一人有限责任公司、国有独资公司，股东唯一，分别为一个自然人、国家授权投资的机构或部门。

    c公司是营利性社团法人，即公司股东出资办公司的目的在于以最少的投资获取最大限度的利润。所谓以营利为目的，是指公司必须从事经营活动，其经营活动的目的在于获取超出资本的利润并将其分配给投资者。公司所从事的以营利为目的的经营活动，具有连续性和固定性，即具有营业性的特点。营利性是公司区别于非营利性法人组织的重要特征。

    在我国，公司是指由股东出资设立的，股东以其全部认缴的出资额或者所认缴的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担独立责任的企业法人（公司的财产与设立时的资本不一致）。包括有限责任公司和股份有限公司。

    我国《民法通则》第五十条：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

    机关法人是指依照法律和行政命令组建的，以从事国家管理活动为主的各级国家机关。机关法人是代表国家从事管理的组织。它们从事管理活动时，是受国家的委托以国家的名义进行，其行为直接体现着国家的意志。在这些活动中，它们往往不以法人的名义而是以国家管理者的面目出现的。只有在它们从事商品交换时它们才以机关法人的资格出现。与其它民事主体处于平等的地位，国家机关是依据法律和行政命令而成立的。“有独立经费的机关自成立之日起具有法人资格”。这就是说，国家机关要成为法人必须具有独立的经费，国家机关的经费是根据其工作需要，由国家和地方财政拨款形成的。由此可见，国家机关取得法人资格并不需要经核准登记，一旦其依照法律或行政命令成立，便具有法人资格。

    事业单位法人是指从事非营利性的社会公益事业的各类法人。如各类学校、科研机构医疗卫生、文化体育等单位。特征是：（1）非以营利为目的从事社会公益活动，这是说这些法人的存在主要是为社会提供公共服务，它们也收取一定的费用，但不应当以营利为目的；（2）拥有独立的财产和经费。依据本条规定，事业单位法人的设立有两种情况：一是具备法入条件的事业单位依法不需要办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；二是依法需办理法人登记的，从登记之日起具有法人资格。但是，哪些事业单位需要进行法人登记，哪些不需要进行法人登记，还有待于法律做出明确的规定。

    社会团体法人是指由公民自愿结合成立的从事政治、社会公益、学术研究、宗教等活动的法人。其本质特征是由公民基于某种一致的目标自愿组合成立，而不是依照法律或行政命令成立的，它们不是为了行使某种管理职权，一般也不从事某种具体的社会事业，它们是一定的人基于一定的宗旨或一致的趣味而形成的社会组合。社会团体法人的成立也分两种情况：一种是具备法人条件的社会团体，依法不须办理法人登记的，从成立之日起具有法人资格；另一种是依法需要办理法人登记的，经核准登记取得法人资格。

    2.公司的法律特征

    a合法性：即公司必须依照公司法律规定的条件并依照法律规定的程序设立，公司构成的基本要素为资本、章程和机关，同时也是公司开展合法经营活动的基础；在公司成立之后，公司也必须严格依照有关法律规定进行管理、从事经营活动。

    b营利性：公司作为企业，应当通过自己的生产、经营、服务等活动取得实际的经济利益，并将这种利益依法分配给公司的投资者。强调公司以营利为目的，并不否定公司应承担的社会责任，不能把追求营利与社会利益对立起来。

    c独立性：公司是具有法人资格的企业。新公司法第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”但新公司法20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

    我国《民法通则》规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承当民事义务的组织。

    3、公司构成的基本要素

    （1）资本。这是投资者即股东投入公司作为经营基础的资金。公司章程必须明确记载由全部股东出资构成的财产总额。

    （2）章程。这是记载公司组织及行动的基本规则的文件。它向社会公开声明公司宗旨、资本数额、股东的权利义务以及一系列为公众了解公司所必须的内容。公司章程是由股份有限公司的发起人或有限责任公司的设立人全体共同制定。

    有限责任公司中的国有独资公司，其章程的制定在新《公司法》第66条规定有两种制定方式：一种是国有资产监督管理机构制定；一种是由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准。一人公司的章程制定是由股东一人制定制定公司章程是多人的共同行为，须经全体制定人一致同意。公司章程应当采用书面形式，全体制定人在公司章程上签名盖章，公司章程才能生效。但是，仅此而已，无需登记才生效。

    A公司章程的效力范围。新《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”（注意，公司章程对公司员工和公司债权人、债务人并不具有约束力）。

    B公司章程的变更。原则上公司章程所记载的事项，不论是绝对记载事项，还是任意记载事项，均可变更，但要遵循以下原则：第一，不损害股东利益；第二，不损害债权人利益；第三，不妨害公司的一致性。公司章程的修改是重大事项，要经过出席股东会或股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

    （3）机关。这是能就公司事务对外代表公司的法人管理机构。此处的“公司机关”是指公司执行机构和监督机构，具体就是董事机构及其聘请的经理、监事机构。

    4、公司的名称和住所

    A、公司名称是公司在生产经营活动中区别于其他民事主体的人格特定化的标记，它是公司章程的必要记载事项之一，也是公司设立的必要条件。公司名称具有惟一性，一个公司只能有一个名称。公司名称的命名受到公司法等相关法规的限制，主要有以下内容：

    （1）一个标准的公司名称中应当包括四方面的内容：①公司类型。有限责任公司名称中须含有“有限责任公司”的字样，凡是股份有限公司，则其名称中必须包含“股份有限公司”的字样；②公司注册机关的行政级别。根据我国的现行规定，在同一登记机关的辖区内，同行业的企业不允许有相同和类似的名字，因此一般要求公司名称中必须冠以公司登记地的地名。但是外商投资企业、历史悠久、字号驰名的企业不受该条限制。另外，冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”等字样的公司，须经国家工商行政管理局的核准；③公司的行业和经营特点；④商号，它是公司名称的核心内容，公司名称中当事人唯一可以自由选择的部分。

    （2）公司名称中禁止出现的内容：①有损国家、社会公众利益的；②可能对公众造成欺骗和误解的；③外国国家（地区）的名称、国际组织的名称；④政党、党政军机关、群众组织、社会团体等的名称和部队番号；⑤汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字。

    B、公司住所也是公司章程和营业执照的必要记载事项之一，公司设立登记的必备条件。

    （1）公司住所的确定。新《公司法》第10条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。主要办事机构，指管辖全部组织的中枢机构，如公司总部等。公司住所自登记之日起发生对抗第三人的效力，如果公司变更住所而未变更公司章程，不作变更登记，则不得以其变更事项对抗第三人。另外，根据《公司登记管理条例》的规定，在申请公司成立登记时，申请人必须向登记机关出具住所证明。

    （2）公司住所的法律意义体现：确定诉讼管辖地和诉讼文书送达地；履行地不明确时，住所是确认合同履行地的惟一标准；据以确认公司登记机关；在涉外法律关系中，作为确定准据法之连接点。

    5、公司权利能力和行为能力

    ★公司权利能力是指公司作为独立的法律主体依法享有权利和承担义务的资格。

    根据新《公司法》规定，公司营业执照的签发日期，为公司的成立日期，同时也是公司权利能力取得日期。同样，依新《公司法》规定，清算组应当申请注销公司登记，公告公司终止，因此，公司注销登记之日，即为公司权利能力丧失之时。

    ▲原则上公司作为独立的民事主体，应当与其他民事主体一样同等的享有民事权利，但是公司由于其自身的法律拟制性和法律政策上的原因，公司的权利能力在性质、法律和目的上受到一定限制。

    1）自身性质上的限制。公司不同于自然人，无从取得专属于自然人的权利，如生命权、健康权、自由权、亲属权、婚姻权、隐私权等。公司也不能享有以自然人身份为基础的如继承权、收养、抚养权等；但是，相似的权利是有的，例如名称权、企业实体的不受侵害的权利、商业秘密权等。公司还有权接受遗赠。

    2）公司法上的限制。

    （1）经营范围方面。新公司法12条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在登记的经营内从事经营活动。如果确实需要增加或变更经营项目，应首先依法修改章程，并经公司登记机关作变更登记。公司擅自超越经营范围从事生产经营活动，应承担相应的法律责任。”但《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

    （2）转投资限制方面。转投资是指公司以出资或认股的方式对其他公司进行投资，成为其他公司的股东。我国新公司法完善并放宽了公司转投资的规定。公司转投资对象虽不仅限于有限责任公司和股份有限公司，但应当以该出资额为限对所投资公司承担责任，也就是说不能因投资而承担无限责任，所以公司不能投资于合伙企业和个人独资企业。因为后二者的出资人对企业债务承担无限连带责任。

    新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”西方国家对超出一定比例转投资需要信息披露，但是我国这次公司法修改没有采纳这一点。

    （3）发行债券方面。新公司法删除了对发行债券的公司主体范围的限制，扩大至所有公司主体，允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金，并由审批制改为核准制。公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。公开发行公司债券的公司，累计债券总额不超过公司净资产的40％。

    （4）作保证人的规定。新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

    公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

    前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。“

    新公司法还规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。（第149、150条）

    （5）对公司借贷资金的限制。不仅新公司法第149条规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人，而且第116条还规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”

    ★公司的行为能力。是指公司基于自己的意思表示，以自己的行为独立享有民事权利和承担民事义务的资格。公司的权利能力和行为能力同时产生、同时终止，且其范围和内容完全一致，这与自然人不同。

    公司是通过其代表机关对外作出意思表示的，体现公司的行为能力。公司的代表机关成为公司法定代表人。新公司法第13条规定： “公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”

    公司的其他机关：股东会，是公司的权力机关，由全体股东组成。股东通过股东会作出决议，是公司的意思形成机关。股东会的权力是公司权力，与股东权又联系又有区别。股东享有参与股东会表决的权利，但股东会决议不等于全体股东意思的**，而构成公司的意思。但一般股东会不以公司名义与第三人形成民事关系。董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事，是公司事务的执行机关。监事会是对董事、经理行使监督权的监督机关。

    ★构成公司侵权行为应具备的条件

    ①这种行为须是公司负责人所为，而非未经授权的公司雇员所为；

    ②负责人的行为须是执行职务时实施的，而非基于其个人身份事实的；

    ③这种负责人的行为，须具备民法上侵权行为的要件，如应有故意或过失、不法加害行为、行为与损害结果间具有因果关系等。

    6、新公司法规定的公司人格否认制度：第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第64条规定：”一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。“可见，公司人格否认的法律适用要件是：

    （1）主体要件：新公司法把“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”和“逃避债务，严重损害公司债权人利益”相联系，可见公司人格否认制度只适用于公司债权人利益受损的情形，公司人格否认一般要通过诉讼或仲裁。公司债权人作为原告可以只起诉有责任的股东，也可以选择起诉公司和股东。

    （2）行为要件：股东实施了滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为。

    （3）损害要件：股东实施的滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为使公司债权人利益受到严重损害。

    三、公司的分类

    1.现行法律上的分类

    a按公司是否发行股份和参与投资人数的多少，可将公司分为股份有限公司、有限责任公司和独资公司。

    股份有限公司：股东须有2人以上200人以下，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

    有限责任公司：股东人数为50人以下，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

    独资公司：股东仅为1人，股东以其投入的资本金额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。（新公司法第58条规定：一人有限公司是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。第64条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任）

    ★有限责任公司与股份有限公司的区别：

    （1）设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立，公司资本只能由发起人认购，不允许向社会公开募集；股份有限公司既可以发起设立，又可以募集设立。

    （2）股东人数上下限规定不同。新公司法对有限责任公司股东人数取消了下限，仅规定50人以下的上限规定，并允许设立一人有限公司；股份有限公司人数有上下限规定，为2人以上200人以下，且必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

    （3）出资证明形式不同。有限责任公司股东的通常是纸面形式的出资证明书，且必须采取记名方式；股份有限公司股东的为股票，可以采取纸面形式，但目前通常为无纸化，除法律另有规定外，既可以采取记名也可采取无记名方式。

    （4）注册资本最低限额和体现方式不同。新公司法规定，除法律、行政法规对公司注册资本另有较高规定的外，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，不划分为等额股份，股东依投资比例行使权利；股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元，划分为等额股份，股东一般以所持股份数额行使权利。此外，在股权转让方式、组织机构、企业所有权与经营权分离程度、信息披露义务等方面也有不同。

    b按公司与公司之间的控制依附关系，可将公司分为母公司和子公司。

    ★母公司：有时也称控股公司。它拥有另一公司一定比例以上的股份或通过协议能对另一公司的经营实际控制的公司。但控股公司概念范围更广，有时指专事股权控制而不直接进行生产经营活动的母公司，如某些投资公司。

    ★子公司：有时也称附属公司，是其一定比例以上的股份被另一公司所拥有或通过协议受另一公司实际控制的公司。

    简言之，当一个公司持有另一个公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配另一个公司人事、财务、业务等事项时，前者即为母公司，后者为子公司。

    ★母、子公司间的法律关系特点是：

    （1）子公司受母公司的实际控制。母公司拥有对子公司重大事项的决定权，尤其是能决定子公司董事会的组成。

    （2）其控制关系主要基于股权的占有而不是直接依靠行政权利。由于股份分散，母公司无须拥有50%以上股份而只需拥有一定比例以上的股份即可获得股东会表决权的多数，从而取得控制地位。母公司拥有子公司股权的比例从50%到10%，各国规定标准不同。

    （3）母、子公司各为独立的法人。在法律上，子公司独立有自己的名称和章程，并以自己的名义进行业务活动；财产与母公司彼此独立。母、子公司各以自己的财产对各自的债务负责，互不连带。

    新《公司法》14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。”新《公司法》第217条规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”

    新《公司法》14条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司不是独立法人，实质上是本公司的代理机构，其代理权限直接通过营业执照规定，其责任由本公司承担全部责任（不是连带责任，连带意味着双方是平等主体）。还需注意：《营业执照》和《企业法人营业执照》性质不同。

    ★分公司的特征：（1）不具有独立的民事主体资格；（2）可以以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动，其法律后果由总公司承受；（3）分公司无董事会等公司机关，只设分公司经理，其地位相当于业务部门负责人；（4）分公司无自己独立的财产，其所占有的财产归总公司所有，列入总公司的资产负债表；（5）分公司的经营收益纳入总公司的收益中，由总公司缴纳企业所得税；（6）分公司的债务由总公司负责清偿。

    ★子公司和分公司的比较：

    （1）子公司具有独立的法人人格，在工商部门领取《企业法人营业执照》，有自己的财产、公司名称和章程，以自己名义开展经营活动，独立对外承担责任。分公司不具有独立的法人人格，无独立的财产、名称和章程，不能独立对外承担责任，公司名称需要在总公司名称后加上分公司字样。在工商部门领取的是《营业执照》（没有企业法人字样）。但依《民诉法》第49条和最高院《民诉意见》第40条的规定，依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，具有诉讼资格，另外分公司也具有独立的缔约能力。

    （2）子公司以其自身财产独立承担民事责任，与母公司互不连带，除出资人（即子公司的各股东）出资不实或有抽逃资金，以及公司人格否认的情形下，债权人不得就未得清偿部分向出资人追偿。分公司业务开展过程中出现债务履行不能情形时，债权人可以要求设立公司（总公司）承担清偿义务，提起诉讼时，可以直接把设立公司（总公司）列为共同被告要求承担责任。但这并不意味着两者之间为连带关系，应当是同一个人格，由总公司承担全部责任。

    （3）子公司由一个股东（一人有限责任公司）或者两个以上股东按照公司法规定的公司设立条件和方式投资设立。分公司由总公司在其住所地之外向当地工商部门申请设立，属于设立公司的分支机构，在公司授权范围内独立开展业务活动。

    （4）对子公司来说：向其他有限责任公司、股份公司投资的，公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。对分公司来说：总公司对分公司的投入原则上不受限制。但《商业银行法》第19条第2款规定：商业银行拨付其子公司运营资金的总和不得超过总行资本金总额的60％。

    c按公司除受公司法调整外是否还受其他特别法调整，可将公司分为一般法上的公司与特别法上的公司。一般法上的公司仅受《公司法》调整；特别法上的公司既受受《公司法》调整，又受其他特别法调整。

    d按公司的股票是否上市流通，可将公司分为上市公司和非上市公司。上市公司：是指所发行的股票经国务院证券监督管理机构或其授权部门核准在证券交易所上市交易的股份有限公司。非上市公司：是已发行股票的股份有限公司，其股票未获准上市交易，因而不能在证券市场上流通。非上市公司有时泛指上市公司以外的所有公司。

    e按公司的国籍。可将公司分为本国公司和外国公司。凡在中国批准登记设立的公司，不论外国资本占多大比例，均为中国国籍。中外合资经营、具有法人资格的中外合作经营、外资企业，属于中国公司。

    ★外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。新公司法第193-198条对外国公司的分支机构作了专章规定，包括：

    ①外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定（193条）。外国公司在中国境内设立分支机构，必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的，由国务院另行规定（194条）。

    ②应在其名称中表明该外国公司国籍及责任形式，应在分支机构中置备该外国公司章程（195条）

    ③撤销分支机构时必须依法清偿债务，按照本法有关公司清算程序的规定进行清算；未清偿债务之前，不得将其分支机构的财产移至中国境外（198条）。同时，由于分支机构没有法人资格，其民事责任由外国公司承担（196条）。

    2.理论上的分类：

    A有限公司与无限公司，这种分类的标准是依据股东对公司的责任形式而定的。

    B开放式公司与封闭式公司：这是以公司股东构成和股份的转让方式为划分标准的。开放式公司是指以法定程序公开招股，股东人数无法定限制，股份可以在公开的市场进行自由转让的公司。多数情况下是指股份有限公司，有时仅指上市公司。封闭式公司是指股份全部由设立时的所有股东持有，且其股份不能在公开市场上自由转让的公司。这种公司通常是有限公司，其人数有一定的限制，股份的转让也有较严格的限制。

    通说认为，我国有限责任公司属于封闭式公司，而股份有限公司则属于开放式公司。但是发起设立的股份有限公司由于并不向社会募集股份，因此也具有封闭性。

    C人合公司、资合公司与人资兼合公司及劳合公司：这种分类是以公司的信用基础作为划分标准的。

    人合公司是指公司的设立和经营活动是以股东个人的信用而非资本为基础的公司，股东的个人信用状况和社会影响是主要的，资本处于次要地位。无限公司即是典型的人合公司。

    资合公司是指公司的设立和经营活动是以资本而非股东个人的信用为基础的公司。资本信用程度、规模大小是主要的，股东个人信用状况可忽略。

    人资兼合公司是指公司的设立和经营同时依赖股东个人信用和公司资本规模，从而兼有人合与资合特点的公司。股份有限公司是典型的资合公司。有限责任公司是人资两合公司。

    我国的有限公司的人合性是指股东之间的相互信任而不是股东对公司债务承担责任的意思，这与国外的人合公司完全不同了。

    股份合作制是以合作制为基础，由企业职工共同出资入股，吸收一定比例的社会资产投资组建，实行自主经营、自负盈亏、共同劳动、民主管理、按劳分配与按股分红相结合的一种集体经济组织。纯粹的劳合公司是合作社，资合加劳合组成的公司称为股份合作公司。

    3、公司与其他企业的区别

    a公司与自然人企业的区别。自然人企业即个人独资企业。①对出资人的规定不同。公司的设立人可以是自然人，也可以是法人；独资企业的设立人仅限于具有民事行为能力的自然人。②法律地位不同。公司具有法人资格，而自然人企业没有。③出资人享有的权利不同。公司股东享有的仅仅是股权，其出资的财产一旦投入公司，就不能有股东直接支配和使用，而自然人企业的企业主对其出资的财产不仅有所有权，而且投入企业后仍可以直接支配，自主使用。④出资人承担的风险不同。公司的股东承担有限责任，而自然人企业的出资人要承担无限责任。

    b公司与合伙企业的区别。

    ①成立基础不同。公司企业活动的依据是章程，章程具有公示作用，对内具有拘束力，特定条件下对外也有约束力；合伙企业活动的依据是合伙人共同签订的合伙协议。

    ②法律地位不同。公司是法人企业，具有法人资格；而合伙企业是自然人企业，不具有法人资格。

    ③法律性质不同。公司是资本的联合，各股东是在股份基础上的平等，股东依其持股数分享对公司的参与权和利润分配权。合伙企业强调人的联合，合伙人之间平等，一般都可代表企业对外发生业务关系，且在合伙协议没有特殊规定的情况下，合伙人对企业的管理和利润分配有平等的分享权。

    ④出资人承担的风险不同。公司企业的股东仅以其出资财产额或所持的股份数额为限对公司债务承担非直接责任即有限责任；在合伙企业的财产不足以清偿企业债务时，合伙企业的合伙人应当用自己的个人财产清偿债务，即合伙人对合伙债务承担无限的连带的责任。

    C关联公司与集团企业。

    关联公司又称为关联企业，广义上是指两个以上独立存在而相互间又具有稳定、密切的业务联系或投资关系的公司。狭义的仅指存在持股关系但未达到控制程度的公司。在我国，母公司与上市公司之间是典型的关联公司。关联公司之间的关系属于关联关系，但关联关系并不一定采取关联公司的形式（新公司法第217条有规定，见本资料末尾）。

    我国公司法虽然没有对关联公司作全面规定，但已就关联交易的部分问题有规定。包括：

    ①明确了控股股东、实际控制人以及关联关系的内涵及范围（第217条）；

    ②规定了公司为难股东或实际控制人提供担保时，股东或实际控制人的表决权排除制度（第16条）；

    ③对关联交易作除了原则性规定，确立了大股东对公司的诚信义务，禁止大股东利用关联关系损害公司利益（第21条）

    ④规定了上市公司关联董事的表决回避（第125条）；

    ⑤规定了公司法人人格否认制度，控制公司在特定情形下将直接对从属公司的债务负责（第20条）。

    ★企业集团：是指以资本为主要联结纽带、或以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。

    ★公司与集团企业的区别

    （1）企业集团由母公司、子公司、参股公司及其他成员单位组建而成。事业单位法人、社会团体法人也可成为企业集团成员。其他成员即母公司对其参股或者与母公司形成生产经营、协作联系的其他企业法人、事业单位法人或社会团体法人。企业集团不具有企业法人资格。

    （2）相比较而言，公司企业为单体企业，功能也比较单一，且公司具有法人资格。

    ★设立企业集团应具备的条件：（1）企业集团的母公司注册资本在5000万元人民币以上，并至少拥有5家子公司；（2）母公司和其子公司的注册资本总和在1亿元以上人民币；（3）集团成员单位均具有法人资格；（4）国家试点企业集团还应符合国务院确定的试点企业集团条件。

    四、公司法的基本原则

    1、责任有限原则。（1）我国《公司法》确认了公司的两种形式：股份有限公司、有限责任公司（其中包括一人有限责任公司和国有独资公司）。这两种形式的公司，其股东均是以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任。公司是以其全部财产对外承担责任。有人将有限责任理解为公司在其注册资本范围内承担有限责任，是错误的。公司构成的机理在于经营风险的三次分散：一次是分散给股东；二是分散给公司；三是分散给公司的债权人。

    合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，个人独资企业的出资人对个人独资企业的债务也承担无限责任，因为这两种企业的财产与其出资人的财产并没有分离，财产没有分离便导致了责任的连带性。

    （2）按新《公司法》的规定，股东行使的是股东权，公司行使的是法人财产权，两种权利相互独立，互相分离。股东负有限责任，需要具备两个前提条件：a公司应是独立的主体：b股东的行为是规范的。理论上认为，如果不具备这两个条件，公司法人的“面纱”就要被揭开，也就是说，股东的责任就不是有限责任，而是无限责任了。

    （3）责任有限原则的例外：为了防止股东逃避法律责任，损害社会利益，西方国家公司法在确立有限责任原则的同时，都逐渐明确了有限责任的例外情况。大体包括：①股东与公司之间的财产混淆不清；②股东抽回注册资本；③股东不依公司法规定，超比例分取股利；④公司实际是股东的代理人；⑤股东与公司的财务未公开；⑥公司的利润通过不合法手段转移给股东；⑦股东不负责任地随意撤换董事、监事、经营人员、造成公司管理混乱；⑧股东不适当地干预公司的正常活动等。

    遇上述情况之一，致公司遭受严重损失，资不抵债，股东就必须承担无限责任。有限责任的例外，实际是有限责任原则的补充和完善。要求股东东例外地承担无限责任，对于约束大股东尤其是控股股东的行为是非常必要的。

    我国《公司法》确立了有限责任原则，但新公司法20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

    2、股权保护原则。公司是股东出资创办的，股东当然享有法律上的权利。依照我国新《公司法》规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”具体来说股东所有权至少有五个方面的体现：

    （1）投票权。即有权投票选举董事、按拥有股权或股份的多少来投票、投票表决公司的重大问题（通过股东会或股东大会来表决）。

    （2）分红权。即按实缴的出资比例来分红。股东出资的目的就是要获得公司的投资回报。

    （3）转让股权或股份的权利。股东购买股票是自愿的，股东投资之后，不能退股但可转移股权。转移方式根据每个公司的情况而定。

    （4）认股权。即公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

    （5）知情权。即股东有权知道公司的一切情况，主要是公司资产负债、经营、盈亏等情况。

    股权保护原则体现在无论股东大小、身份如何，权利均受到法律平等保护，即股权平等，也就是同股同权同利。

    3、管理科学原则。公司治理结构是公司制的核心，具体表现为公司的组织制度和管理制度。组织制度包括股东（大）会、董事会、监事会和经理层各自的分工与职责，建立各负其责、协调运转、有效制衡的运行机制。管理制度包括公司基本管理制度和具体规章，是保证公司法人财产始终处于高效有序运营状态的主要手段；也是保证公司各负其责、协调运转、有效制衡的基础。

    我国《公司法》按照决策、执行、监督三种职能分设股东会（进行决策）、董事会（负责业务执行）和监事会（从事监督），明确分工，职责分明，互相制约。（即新三会）

    但注意与党委会、职代会和工会（即老三会）的关系。党委会这样的党组织是政治组织，按党章办事；工会是群团组织；公司法上的组织是经营管理机构。党组织和工会的存在与公司法并不矛盾。我国公司法吸纳职工代表进入监事会；在国有公司，还吸纳职工代表进入董事会；还规定了公司在讨论决定经营管理事务时应听取职工的意见等。

    科学管理原则还应从公司组织机构的职权分配、行使职权的程序、方法等方面体现。

    4、交易安全原则。公司参与市场竞争，从事商品交易活动，法律自然要求公司遵循“游戏规则”。公司的营利活动不能以损害他人、社会的利益为代价，必须对他人、对社会负责。我国《公司法》上关于资本金的规定、发行债券的条件等都体现了保障交易安全的原则。另外，公司法还要求交易者积极地提供与交易有关的信息，并保证信息的准确性，以确保交易能在双方充分享有信息权的情况下进行。

    5、利益分享原则。公司的利益是投资者、经营者、劳动者三方的共同利益，有时也包括了其他主体的利益。这种理论反映的是公司的社会责任。这种社会责任更加强调的是对其他利益相关者的利益保护，以纠正立法上对股东们利益的过度保护，从而体现出法律的公平性。

    五、公司法的体例和结构

    1、公司法的体例：不同法系的国家，公司法的体例是不同的，主要分为法国法系、德国法系和英美法系等。德国法系以条文严谨，论理缜密为特色，英美法系以切合实际为特点，而法国法系则处于两者之间。我国公司法体例特点为以《公司法》作为基本法单独立法，另针对特种类型的公司制定特别法。

    2、公司法的结构：我国《公司法》的基本结构是第一章总则，第二章有限责任公司的设立和组织机构：第一节设立、第二节组织机构、第三节一人有限责任公司的特别规定、第四节国有独资公司的特别规定，第三章有限责任公司的股权转让，第四章股份有限公司的设立和组织机构：第一节设立、第二节股东大会、第三节董事会、经理、第四节监事会、第五节上市公司组织机构的特别规定，第五章股份有限公司的股份发行和转让：第一节股份发行、第二节股份转让，第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务，第七章公司债券，第八章公司财务、会计，第九章公司合并、分立、增资、减资，第十章公司解散和清算，第十一章外国公司的分支机构，第十二章法律责任，第十三章附则。

    3.公司法与相关法的关系

    a公司法与民法是特别法与基本法的关系。民法的一般原则适用于公司法，但公司法具有更多国家干预色彩。

    b公司法与证券法是姊妹法的关系。证券法是关于资本证券的募集、发行、交易、服务及对证券市场进行管理监督的法律规范的总和。资本证券发行的主体除政府外，主要是公司企业。证券法有关证券发行的规范与公司法有关股票、债券的发行的规范形成交叉关系，表面上看来，有重复之处。两者的不同主要体现在：（1）两者规范的原则和重点不同。证券法是从规范证券（客体）活动着手的，它的任务是引导社会资金合理配置，保障证券市场的参与者各方的权益，促进证券市场的繁荣和经济的发展。公司法是从规范公司（主体）行为着手的，它的任务是引导公司依法独立经营，保障公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的发展。（2）两者的重心不同。即使同样涉及股票、债券的内容，公司法重心在发行市场的关系调整，证券法重点在交易市场的关系调整。公司法与证券法是姊妹法，性质有许多相似之处。无论是立法，还是执法，都应适当分工，注意协调。

    C公司法与破产法的关系。我国破产法的适用对象是企业法人，所规范的主体与公司法基本一致。有的国家将公司破产规则放入公司法中，我国的公司立法与破产立法是分开进行的。公司法提供公司设立、存续及清算的法律依据，破产法提供公司因破产而进行清算的法律依据。

    d公司法与企业法。理论上的企业法与公司法是种属关系，公司法是企业法中重要的一种。企业中的其他种类如自然人企业、合伙企业、集团企业等由有关专门法律进行规范。现实中的企业法形成了“部门林立”的局面，凡过去已设立的国有企业，在改制前以有关全民所有制企业法为依据；实行公司改制后，以公司法为依据。

    六、中国现行公司法的特色：

    1、确立了一系列具有中国特色的法律原则。主要包括：促进社会主义市场经济发展的原则，国有企业依法改建的原则；加强社会主义精神文明建设的原则，保护职工合法权益的原则，实行民主管理的原则；

    2、选择两种公司形态。即股份有限公司和有限责任公司。这两种公司形态是世界上最成熟的且被普遍采用的形态。  3、严格控制股份有限公司的设立、股票的发行及上市。除严格规定资格条件外，还对审批程序作了限制。设立公司，须经国务院授权的部门或省级人民政府批准，公司募股，许向国务院证券管理机构提出申请；股票上市交易，应报国务院证券管理机构或其授权部门核准。  4、从资产规模和公司性质上限制债券发行主体。（证券法）  5、有自愿清算、强制清算之别，而无任意清算、法定清算之分。  6、专章规定法律责任。 7、明显带有转轨时期的烙印。

第二章公司法简史

    一、英美法系公司法的产生与发展

    （一）公司、公司法的早期发展

    17世纪初叶，英国、荷兰、北欧等海上贸易发达国家组建的殖民公司。殖民公司是由政府或国王特许设立，取得海外特定地区从事贸易的独占权，并代行某些本国政府权力的贸易组织。

    当时的殖民公司有两类：一是行会性质的合组公司，又被称之为规约公司，是在商人基尔特原则的基础上扩张起来的。公司本身没有资本，由参加人缴纳入伙金。但它实际只相当于贸易保护协会。

    另一类是合股公司。就是以公司参加人入股的资金作为共同资本，由公司董事会统一经营运作，股东以其所持有的股份分享利润，承担风险，股东对其所持有的股份可以自由转让。股东按所持股份分享利润，分担损失。英国东印度公司就是采用这种形式的。合股公司是股东协议的产物，是现代股份公司的前身。

    “南海泡沫”（South Sea Bubble）事件是英美早期公司立法史的重要分水岭。南海公司在1711年得到英国女王颁发的特许令，专门从事对西班牙的贸易活动。1714年受战争影响主要目标转向金融投机。1720年南海公司获得包销英国大部分国债的权利。南海公司为了进一步搜罗资金，大量发行股票，并许诺优惠的回报条件，这就引发了抢购南海公司股票热潮。不久泡沫破裂了，许多人损失惨重而因此破产。人们便对投资设立公司失去兴趣。

    “南海泡沫”造成了严重的社会混乱和人们的心理恐慌，这引起英国政府的重视，议会通过了泡沫法案（Bubble Act），其内容有：任何未经合法授权而组建的公司和擅自发行股票均属非法行为，合股公司一般不具备法人资格。这次公司立法将股份公司严格限制在一个狭小的范围内，对股份公司的设立和法人资格的取得规定了种种限制，同时规定只有法人团体才可以公开发行股票。其局限性为：这些规定没有起到保护和促进公司发展的作用，实属矫枉过正。

    （二） 英国“泡沫法令”以后的公司与公司法的变化：

    1.在1825年以后，英国放松在设立公司方面的限制：1834年通过《商事公司法》，1837年颁布《特许公司法》，授权政府以专利许可证而不必实际颁发特许证授以公司法人，且对特许设立公司的方式、名称、成员、股份、诉讼代理人只注册备案及变更公告等作了详细规定。

    1844年《英国合股公司法》确立了三大原则。（1）规定了成员的最低额——25名以上，1856年《公司法》将人数调低至20人。划清了合股公司与个人合伙的界限，规定合股公司的股份可以不经全体成员同意而转让。（2）确立了以登记方式成立法人的程序。这极大地简化了公司设立的程序，发起人不必费心去得到特许，只要注册就可以了。（3）确立了公司完全公开的原则。将公司注册登记情况向社会公开，这有力地保护了公众利益，防止欺诈。经过将近一个世纪的努力，终于确立起来的这三项规则构成了公司法的最基础性的内容。这部法具有划时代的意义，但仍未确立股东的有限责任原则。

    英国于1855年订立了《有限责任法》法律上确立了股份公司的有限责任制度，明确了公司是独立的法人实体。

    英国1948年以来的公司立法特点：一是对公司的监管力度加强。规定公司必须保存营业记录，赋予股东查阅相关记录的权利，要求公司定期公开营业报告，加强对股票交易的规范管理。二是公司立法有个人本位转向社会本位。体现出工业民主和公司的社会责任理念。

    2.美国的早期公司立法：沿袭英国的立法例，设立公司需要经过特别许可。18世纪末至19世纪初，美国各州先后制定了各自的公司法。1795年，北卡罗来纲州首先颁布了普通公司法。1811年纽约州颁布了公司法。到1860年，美国基本上不再存在特许设立公司的情况，成立公司只要申请登记即可。美国早期各州的公司立法呈现鲜明的本土特色。

    3.现代美国公司法的发展：1950年由全美律师协会制定了供各州立法参考的公司法蓝本《示范公司法》，其后多次修订。1984年全面修改，形成《示范公司法》（修订本）。1992年5月，美国律师协会经10年研究发表了《公司治理的原理：分析和建议》报告，重心是强化监督机制。

    2002年7月30日总统布什签署旨在结束“低道德标准和虚假利润时代”的企业改革法案——《美国2002年上市公司财会改革和投资者保护法》（又称《2002萨班斯—奥克斯利法》），提出新的更及时的信息披露要求，对审计委员会的组成及职责以及公司治理方面都有新规定，还增加了相关犯罪类型和加重处罚的规定。

    二、大陆法系的公司法发展史

    （一）法国：国王路易十四于1673年颁布了《商事条例》，《商事条件》对公司进行了规范，开创了公司立法的先河，这是世界上最早的公司立法。1673年《商事条例》规定了公司的组织形式有普通公司和两合公司两种。对于当时业已存在的殖民地贸易股份公司未作规定。法国1807年《商法典》首次对股份有限公司做出了规定，明确股东仅以自己的出资承担有限责任。

    法国现行的1966年公司法，便是戴高乐时期法典化复兴的成果之一。在内容上的特色是：（1）公司设立原则不断演进。法国在公司的设立上比较完整地体现出公司设立原则的变化。最初法国也是采取特许主义，对公司的控制比较严格。后来随着经济生活的发展，法国的公司设立也就从特许主义向核准主义转化，来放宽对公司设立的限制。之后，进一步的发展就是采取了严格准则主义的规定。后来在1867年的《商事公司法》中还加重了发起人的责任。（2）率先提出了资本确定原则。法国公司方面的相关规定最早提出公司的资本要在章程中明确规定，且公司只有在资本募足之后，才告成立。这样就有效地防止了滥设公司，从而保护了债权人和社会公众的利益。（3）在公积金方面的规定非常有创造性，被各国公司法所效仿。

    （二）德国：1892年率先制定《有限责任公司法》，创立出的一种介于股份公司和无限公司之间，既具有人合性质，又具有资合性质的经济组织。此后，英、法、日也相继制定了有限责任公司法。1896年8月德国通过的《民法典》明文规定法人是民事权利的主体。1897年5月10日通过的德意志帝国国《商法典》也是德国公司法的重要渊源。《商法典》具体调整商业关系，法典共905条，分为4编。其中第二编商业公司与隐名合伙，规定了公司的种类和形式。1931年9月17日对公司法作了部分修改。

    1937年1月，德国颁布了《股份有限公司法》。首先借鉴英美法系授权资本制的经验，改变了多年的法定资本制。二战后为多数大陆法系国家仿效。德国现行的是1965年颁布，1998年修订的。德国公司立法最有特色的是雇员参与监事会。

    （三）欧盟：欧洲联盟公司法的主要渊源是欧洲联盟的基础条约和欧洲联盟的内部立法。欧盟公司法具有两个协调目标：一是降低因为欧盟成员国之间公司方面法律规定的不同而给股东、债权人和/或第三人带俩风险；二是消除在欧盟规模上运作公司所面临的法律障碍。

    1992年2月，欧洲共同体成员国签署了旨在建立欧洲联盟的《马斯特里赫特条约》。该条约是在修改补充原来欧洲共同体的三个基本条约的基础上形成的。

    最早1964年提出了第一个公司法指令建议，在1968年生效。《欧州公司条例》于2004年正式实施。

    三、我国的公司法发展史：

    （一）旧中国早期的公司立法：我国封建社会长期以来“重农抑商”传统的束缚下，企业的规模和组织形式的发展都极为缓慢。在图新自强的洋务运动中，官僚资本家组建了中国第一批公司企业，其中较为著名的有：1872年的轮船招商局，1878年的中兴煤矿公司，1878年上海机器织布局等。

    1903年清政府颁布《奖励公司章程》，于1907年修订。中国历史上第一部公司法《公司律》诞生于光绪二十九年十二月（1904年1月），该法共131条，分11节内容，即为“公司分类及创办呈报法、股份、股东权利各事宜、董事、查账人、董事会议、众股东会议、账目、更改公司章程、停闭、罚例。”将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司和股份有限公司四种。1910年对《公司律》修订名为《商律草案》。

    （二）民国时期公司立法：南京国民政府成立后，于1929年12月4日完成《公司法》、1931年7月1日施行，1946年修改，增列了有限公司。同时颁布施行的还有《公司施行法》，《公司登记管理规则》。国民党政府对1929年《公司法》进行修订，并于该法大量吸收借鉴了英、美法的一些立法原则和具体本规定。这部《公司法》又历经1970年、2001年修改，至今在我国台湾地区仍沿用。

    （三）改革开放前新中国的公司立法：建国初期，恢复国民经济，确立当时尚存的私营公司及其他私营企业的法律地位。保护民族工商者经或和投资利益，1950年通过了《私营企业暂行条例施行办法》、1951年通过了《私营企业暂行条例施行办法》，两法对解放前公司法中规定的5种公司形式，即无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司和有限责任公司予以确认。

    （四）改革开放后中国的公司立法：1978年党的十一届三中全会以后，党中央开始推行的改革开放政策，极大促进了生产力的进步，亦得到较快发展。可以说我国公司制度是改革开放的产物。《公司法》的出台：《中华人民共和国公司法》于1993年12月29号获得通过，自1994年7月1日正式施行。经1999年12月25日、2004年8月28日、2005年10月27日修订后，于2006年1月1日实施。

第三章公司设立

    一、公司设立概述

    1.公司设立的定义与性质：公司设立是指为使公司成立、取得公司法人资格而依据法定程序进行的一系列法律行为的总称。包括公司发起、筹建到成立的整个过程。公司设立的性质，认识不一，存在三种学说：合伙契约说（即认为公司的设立是出自股东的合意，是一种合伙契约行为）、单独行为说（即认为公司的设立是各股东之间以组织公司为目的的个别单独行为的联合）、共同行为说（多数人主张公司的设立是两人以上为共同目的所进行的一致或共同行为）。

    2.公司设立的原则：

    a自由设立主义（也称放任主义）：即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。这一原则在欧洲中世纪末商事公司刚刚兴起时盛行。

    b特许主义：是指公司的设立需要王室或者议会通过颁发专门的法令予以特别许可，曾在17世纪至19世纪的英国、荷兰等国家采用。

    c核准主义（又称许可主义或审批主义）：指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准，最初为法、德等国所采用。既要符合法定设立条件，还须经过行政机关的审核批准，又称审批制，股份有限公司以募集方式设立而公开发行股票的，应向公司登记机关报送证监机构的核准文件（新公司法第94条）。三资企业的设立也采取核准主义。

    d准则主义（又称登记主义）：是指公司法事先规定公司设立的要件并将这些要件作为公司设立的指导原则，任何人只要符合此种原则要求，具备公司法所规定的最低条件即可设立公司。即只要符合法定设立条件，便可申请登记成立公司，无须行政机关审批，大多数有限责任公司采取准则主义，部分因行业特殊性等原因采取核准主义。

    我国公司制度实行的设立原则经历了一个发展的过程。《公司法》颁布之前实行的是严格的核准主义原则，设立公司都是按照程序由政府审批。《公司法》颁布后，我国抛弃了单一的核准主义原则，实行的是准则主义和核准主义相结合的原则。

    新公司法第6条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

    法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。“

    3.公司设立的方式：可以分为以下两种：

    （1）发起设立，也称单纯设立，是发起人认购公司应发行的全部出资或股份而设立公司的方式。主要特征是公司发行的股份不向社会公开募集，在全体发起人范围内认购全部股份。此种设立方式对社会公众利益影响相对较小，成立后的公司股东也具有稳定性、封闭性等特点，比较适应中小型合同。有限责任公司与股份有限公司均可采取这种方式设立。发起设立的法律限制：

    新公司法第26条：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。

    新公司法第81条：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

    （2）募集设立，又称募股设立，渐次设立，复杂设立，是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分按法定程序向社会公众或特定对象募集而设立公司的方式。只有股份有限公司能采取这种设立方式（新公司法第78条）。

    主要特征：一是向社会公众公开或向特定对象募集股份。二是募股的顺序是先由发起人认购部分股份，然后余额部分由社会公众或特定对象认购，所以又称渐次设立。三是与发起设立相比，募集设立直接影响社会公众利益，法律对此规定的程序严格和复杂。

    募集设立包括：A、社会募集，即发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。其最突出特点是股份募集对象的广泛性和不特定性。但程序复杂、成本最高。B、定向募集，发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向特定对象募集而设立公司。

    从新证券法第10条的规定可知，公司采取定向募集应向特定对象发行股份，累计不得超过200人；由于定向募集属于非公开发行证券，故不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

    募集设立的法律限制：根据新公司法第81条的规定：“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”也就是说，采取募集设立方式的，不得分歧缴纳出资，必须一次性全部缴清认购的股份。新公司法第85条：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份一般不得少于公司股份总数的35%.”此处的“35%”是指全体发起人认购的股份总额而不是某一个发起人认购的股份额。新公司法虽然没有规定每一个发起人认购的股份数，但原则上，某一个发起人最少可以认购1股。

    4.公司设立与公司成立的区别：公司成立则标志着公司取得法人资格，取得了依法进行生产经营活动的权利能力和行为能力。公司设立是指发起人创建公司的一系列活动，是一种过程，公司设立是公司成立的前提，公司成立是公司设立的结果。主要有以下区别：

    a行为性质不同：公司设立是发起人依照法定条件和程序所进行的创立行为，其性质属于民事行为，公司成立主要是由发起人的设立行为引发政府主管机关核准的行政许可行为，公司成立是公司设立行为追求的目标和结果；

    b行为的法律效力不同：公司设立是公司成立的前提，但公司设立并不必然导致公司成立；公司虽完成了全部设立行为，但在未取得政府许可和营业执照之前仍不能成立，不能享有权利能力和行为能力。公司一旦成立即取得独立的民事主体地位。

    c行为主体不同：公司设立的行为主体是发起人，公司成立行为主体包括政府主管机关和发起人。

    d发生的时间不同。公司成立发生于公司被依法核准登记、签发营业执照时。公司设立只能发生于公司营业执照签发之前。

    新公司法第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”

    5.设立中的公司法律性质：设立中的公司是无权利能力的经济组织，其本身不能独立承担责任。发起人对外代表设立中的公司执行设立事务，所产生的权利或应承但的义务、债务和费用等责任分两种情况：

    一种是如果设立中的公司成立，由成立后的公司承受，如发起人有过错造成财产损失的，公司只能在承担责任后，再追索发起人的责任；

    二是如果公司不能成立，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在设立过程中，因发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

    6、公司名称的预先核准：

    ①设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。（新《登记管理条例》第17条）；

    ②企业名称应由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、象征法规和本办法另有规定的除外。（《企业名称登记管理实施办法》第9条）

    ③企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字；企业名称需译成外文使用的，由企业自行翻译使用，不需登记；企业分支机构名称应当冠以其所从属企业的名称；名称中冠以“中国”、“中华”“全国”“国家”“国际”等字样的，由国家工商行政管理总局核准；

    ④设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。（新《登记管理条例》第18条）

    ⑤申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。（新《登记管理条例》第18条）

    ⑥预先核准的公司名称保留其为6个月；预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。（新《登记管理条例》第19条）

    ⑦依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或股份公司字样（新公司法第8条）

    二、公司设立的条件和程序

    （一）设立有限责任公司和股份有限公司一般条件：

    a股东或发起人符合法定人数；  b发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额； c股东或发起人共同制定章程；采用募集方式设立的经创立大会通过；  d股份发行、筹办事项符合法律规定；

    e有公司名称，建立符合有限责任公司或股份有限公司要求的组织机构；  f有公司住所。

    （二）公司设立的一般程序

    是指设立时必须完成的一系列设立行为的步骤与过程。

    就有限责任公司来说：有发起人发起、订立公司章程、申请名称预先核准、设立审批、缴纳出资、验资、申请设立登记、登记领照等。

    就股份有限公司看，有签定发起人协议、订立公司章程、申请名称预先核准、办理审批手续、股份的认购、建立公司结构并申请设立登记、公告等。

    A、发起设立：

    ①发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务； ②认购：发起人书面认足公司章程规定其认购的股份； ③缴纳出资并验资，发起人选举董事会或监事会；  ④发起人应在验资后30日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成；  ⑤由董事会创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

    B、募集设立：

    ①发起人签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务；  ②认购：发起人认购不少于35%的股份；制作招股说明书；  ③与证券经营机构签订承销协议。与银行签订代收股款协议； ④向证监机构申请幕股；  ⑤公告招股说明书，并制作认股书，公开幕股； ⑥缴纳出资完毕后即验资，发起人在30日内主持召开公司创立大会，创立大会由认股人组成；  ⑦创立大会通过章程、选举组成董事会、监事会； ⑧董事会在创立大会结束后30日内向公司登记机关报送设立公司的批准文件、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。

    注意股份有限公司的创立大会。这是股份有限公司在设立过程中存在的临时机构，且被通常认为是募集设立时所存在的临时机构，这需要从创立大会的权限方面理解。新《公司法》第91条第2款规定：创立大会行使下列职权：

    ①审议发起人关于公司筹办情况的报告； ②通过公司章程； ③选举董事会成员；  ④选举监事会成员；

    ⑤对公司的设立费用进行审核；  ⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核； ⑦发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

    前面已说明，由于采取发起设立时发起人已认购全部股份，没有其他认股人，所以发起设立时公司章程由发起人通过即可，董事、监事选举也都是由发起人自行选举（第84条）；由于采取募集设立时除发起人之外还有其他认股人，所以公司章程的通过和董事、监事的选举须以创立大会的形式集体行使权利。本质上二者是相同的，区别的产生只不过是因为募集设立还有其他认股人，而发起设立中发起人就是全部认股人。

    对于发起设立而言，仍须召开创立大会，其职权主要为上述⑤⑥⑦：⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

    创立大会如要对上述7项事项作出决议，须遵循“两个过半数”，即：①须由代表股份总数过半数的认股人出席，方可举行；②须经出席会议的认股人所持表决权的过半数通过（第91条）。

    （三）公司发起人：也称公司创办人，是指向公司出资或认购公司股份，筹划、实施公司设立，承担公司筹办事务并在公司章程上签名并承担设立责任的公司创始人。

    确认公司发起人，一般需要具有下列要件：

    a发起人之间具有共同设立公司的意思表示；  b发起人必须有出资行为，即向公司出资或认购公司股份；  C、发起人必须实施设立行为，即承担公司筹办事务； d发起人必须在公司章程上具名并签字盖章。

    A发起人的资格及人数。

    a发起人的资格：一般说来，有以下限制：

    （1）无行为能力和限制行为能力的人不能成为公司发起人。这样的人不能判断自己行为的性质，也无法对自己行为的后果承担责任，因而不能在为公司发起人。（2）法人充当发起人时，应当受到法人宗旨的限制。有些国家要求法人充当发起人，其经营范围，应当与其设立公司的宗旨一致。 （3）发起人的国籍和住所地限制。便于对公司的管理、控制，一般从本国利益出发，对股份有限公司的发起人是否具有本国国籍和住所地，有一定比例的要求。我国新《公司法》规定，设立股份有限公司必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

    b发起人的法定人数：是指法律规定的最低人数。各国法律都有发起人人数规定。我国新《公司法》规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立；设立股份有限公司，应有2个以上200个以下发起人，且其中半数以上在中国境内有住所。一人独资公司和国有独资公司的发起人也只需1人。

    B、发起人的权利、权限和责任：

    a发起人的权利是指发起人因实施设立行为而享有公司其他股东不具有的特别利益的权利。这些特别利益主要是指取得优先股、获取报酬、以设备等实物入股等。我国《公司法》没有明确发起人可以享有特别利益。但是，实践中发起人的特别利益是存在的。如：优先认购股份，以实物入股等。发起人的权限是指发起人设立行为的职权范围。设立行为的内容按性持可分为法律性、事务性二类。事务性的如起草公司章程、招股说明书，筹备创立大会，雇佣人员，印刷文件等；法律性的如在公司章程上签字、盖章，认股缴款，申请登记等。

    b发起人的责任。

    ①公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

    ②公司不能成立，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

    ③在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任；

    ④行政责任：发起人虚假出资、抽逃出资的，处以虚假出资、抽逃出资额5%-10%的罚款（新公司法第95条）

    ★一人有限公司：①一个自然人只能投资设立一个一个有限公司；且该一人有限公司不能投资设立新的一人有限公司（新公司法第95条第2款）；②一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明（新公司法第60条）。

    C.发起人制定的公司章程：公司章程是公司组织与活动的基本准则，是对公司的组织、营运、解散以及公司与股东和股东相互之间权利义务作明确规定的具有公共性质的最基本的法律文件。它是关于公司组织处理内外关系和经营活动的基本规则。其具有自治性、真实性、公开性和法定性。

    公司章程的记载事项依是否具有法律强制性规定可分为：

    （1）绝对必要记载事项：是指法律规定必须记载于公司章程的事项。如章程至少其中一项或其中一项记载违法，将导致整个章程无效，从而导致公司不能成立。绝对必要记载事项一般都涉及公司存在和活动的基本要素。通常包括公司名称、公司所在地、经营范围、公司股份及每股代表的金额、公司股东姓名或名称及住址、订立章程的、时间等。

    （2）相对必要记载事项：是指法律所列举的，但不强调记载的事项。这类事项公司章程以记载即具有法律效力，不予记载或记载不合法，不影响整个章程的效力。记载事项违法，所涉条款无效。一般包括：这类事项一般包括：本公司设置的股份种类、各种特别股的权利和义务的规定、特别股东或受益人的姓名和名称及住所、有关实物出资的事项、设立费用及其支付方法、盈余分配方法、公司解散事由及清算办法等。

    （3）任意记载事项：是指法律并不列举也不强调记载，其内容由发起人按照实际需要记入章程的事项。任意记载事项。任意记载事项涉及的内容是十分广泛的，凡法律未列的与公司运作有关的都属此类范围。

    D公司章程的效力（越权经营问题）新《公司法》第11条：公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第217条：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。第12条：公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记；公司的经营范围中书与法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。

    （四）公司设立登记

    1、意义：公司设立登记是指设立申请人即全体发起人，为使公司取得法人资格，按法律规定事项向登记主管部门提请求，登记主管部门依发起人申请和法律规定条件给予核准登记的法律制度。设立登记是公司设立的最后程序，也是公司成立的必经程序。具有下列意义：一是具有创设公司的功能，二是具有规范公司行为的功能，三是国家主管部门通过设立登记收集设立公司信息数据，实现宏观经济调控。

    公司设立登记包括两项主要内容：一是提出设立登记申请，二是登记主管部门对设立登记申请的审查核准。

    2、公司设立登记的申请

    （1）有限责任公司的设立申请。其设立申请人是全体股东（发起人）。申请执行人可以是全体股东（发起人）批定的代表或共同委托的代理人。

    （2）股份有限公司的设立申请。其设立申请人是创立大会选出的董事会。

    3、公司设立登记的核准：我国的工商行政管理机关是公司设立登记的主管机关。依法对公司设立申请予以审查核准。审查主要按下列步骤：

    （1）程序性审查，也称形式审查，即对申请人提出的申请是否符合规定的形式条件、程序的审查。此类审查一般不涉及到内容，重点在于审查申请者是否认备申请资格，提交的申请文件是否齐全、文件的格式是否符合规定等。

    （2）实质性审查，也称内容审查，即对申请登记的事项及文件资料等内容的真实性、合法生的审查。内容审查的核心是围绕申请设立的公司是否具备法人的条件、是否符合公司法规定的设立条件和相关法律的规定。

    三、公司设立的法律责任：

    （一）发起人的设立责任：

    1.公司成立时的发起人设立责任：

    （1）资本填补责任。资本填补责任是指股份有限公司发行的股份未按期募足，或有限责任公司的股东未缴足出资额，或实物出资的股东低价高估的差额由股份有限公司的发起人、有限责任公司的其他股东承担填补资本的责任。承担此项责任应具备两项条件：一是公司发行股份未被全部认购或公司股本金额诉缴后未被实际交纳；二是公司已注册成立。资本填补责任也是一种连带责任。各发起人都有填补公司本金的责任。

    （2）损害赔偿责任。损害赔偿责任是指发起人在实施设立公司行为过程中，其行为损害了公司、其他股东和公司债权人利益而引起的赔偿责任。按损害的对象不同可分为两种情况：一是发起人在设立公司时，其行为损害了公司和其他股东的利益而引起的损害赔偿。二是发起人在实施设立行为时，违反法律规定损害了第三人的利益。

    （3）违约责任。发直人在设立过程中认购出资额或认购股份的行为是一项重要的设立行为。根据我国《公司法》和《刑法》的规定，虚假出资以及抽逃资本金不仅仅是违约的问题。严重的还构在犯罪，须追究刑事责任。

    2.公司不成立时发起人的设立责任：公司虽不成立，但在设立的过程中已经形成一系列的债权债权关系。确定发超人在公司不在立时的责任，既约束了发起人的设立行为，又使设立失败形成的债权债务得到合理清算。公司成立后，股东不得抽逃出资（新公司法第36条）

    （二）中介服务机构的设立责任：在公司设立过程中，承担资产评估、验资的评估或验资机构违反公司法及有关法律规定提供虚假证明文件，给善相对人造成损害的，除主管机关对该机构及直接责任人员追究严厉的行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任外，该评估、验资机构与公司承担连带民事责任。

    证券承销商在在销公司证券时，对招股说明书应记载的主要内容有虚假说明或隐瞒重要情况造成损害的，除受主管机关行政处罚外，应与公司连带赔偿责任。发行公司、承销商的负有责任的董事、监督事、经理还应当承担连带赔偿责任。

    （三）政府机构及其工作人员的设立责任：公司的设立审批、募集股份的核准、设立登记是公司设立过程中的政府行为。政府主管机构及其人员不符合法定条件的设立公司的申请予以批准，或对不符合法定条件的股份发行申请予以核准，或者对不符合法定和件的登记申请予以登记，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任，构成犯罪的，追究刑事责任。

第四章 公司资本

    一、公司资本制度概述

    1.公司资本又称股本，全称股份资本。它“是经政府批准的公司章程所确定的由股东认购股份出资所构成的公司财产总额”。

    与公司资本相关的几个概念：

    公司资产：是指可供公司支配的公司全部财产，既包括公司资本，也包括公司对外发行的债券、向银行贷款等形成的公司负债及其他股东权益。

    股本：股本就是公司资产。全称股份资本。是经政府批准的公司章程所确定的由股东认购所构成的公司财产总额。

    注册资本：在我国，注册资本为在本公司登记机关登记的、公司全体股东实缴的出资或股本总额。

    发行资本：是指公司依法律或公司章程的规定，在注册资本额度内发行的、由股东认购的资本总额。

    实缴（收）资本：是指全体股东实际缴纳的或者公司实际收到的资本总额。

    催缴资本：又称未收资本，是指股东已经认购但尚未缴纳股款，而公司随时可向股东催缴的那部分资本。

    公司资本的意义：a公司资本是公司得以成立并运营的物质基础，b公司资本是公司承担其债务责任的基础。

    2.公司资本制度的类型：

    A法定资本制，又称确定资本制，是大陆法系国家首创的一种资本制度。其核心内容是：资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则。

    （1）资本确定原则：是指发起人在设立公司时，必须在公司章程中对公司资本总额做出明确的规定，而且由章程规定的资本总额必须由发起人和认股人全部认足并募足，否则，公司即不能成立。根据新《公司法》规定，公司资本于公司成立后2年内，（投资公司可以在成立5年内）必须全部募足并全部缴足，并经法定验资机构验资方能成立，可见实行的是并非严格的资本确定原则。

    （2）资本维持原则是指公司在其存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。目的在于维持公司的偿债能力、保护债权人利益。故又被称为资本充实原则。新《公司法》中的体现有：有限责任公司的初始股东对现金之外的出资负担保责任；发起人不得抽逃出资；股票不得折价发行；除法定情形外，公司不得回购本公司股票；在弥补亏损、提取法定公积金之前不得向股东分配利润等。

    （3）资本不变原则，是指公司资本一经确定，非依法定程序变更章程，不得改变。新公司法对资本的减少作出了严格限制。资本变动要经过特别决议。

    B授权资本制是英美法系国家创设并采用的一种公司资本制度。其主要内容是：设立公司时，须在章程中确定公司资本总额，发起人和股东只需认购并缴足资本总额中的一定比例的资本（通常该“一定比例的资本”是由法律规定的），公司即可成立，未认足的那部分资本，授权董事会在公司成立后，根据需要随时发行募集之。

    3.我国公司资本制度的特点。

    （1）内资公司与外资公司的资本制度不同。

    A法定的注册资本概念不同。内资公司的注册资本是全体股东实缴的出资额之和；外资公司的注册资本是全体股东认缴的出资额之和。

    B股东出资的方式不同。内资公司必须在公司正式成立前将其认缴的出资一次缴足；外资公司可按合资合同或章程的规定，在公司成立前后分期分批缴纳各自的出资。（2）股份有限公司与有限责任公司的资本制度也有差异。股份有限公司资本制度比有限责任公司资本制度更严格。

    二、公司资本的具体形式

    1.构成：公司资本的具体构成形式是多种多样的。之所以是这样，主要是因为：a公司的设立目的各不相同，从而使维持公司正常运作所需要的具体条件也各不相同。B因经济发展不平衡及其他原因而导致的公众投资者实际拥有或控制社会财富的数量及形式的巨大差异，决定了其投资能力及形式的不同。

    我国公司法允许的公司资本构成形式有货币、实物、知识产权和土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。

    2、形态有：在工商管理部门登记的注册资本、发行资本、认缴资本、实缴资本、待缴资本等。我国公司法中的资本就是指的注册资本，它可能是认缴资本，也可能是实缴资本。

    三、公司资本的增减：

    1.资本增资：指公司依法增加注册资本的行为。

    2.公司减资：指公司依法减少注册资本的行为。

    A增资或减资的条件：公司法规定，有限责任公司股东会对增加资本或减少资本作出决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。违反上述增资和减资条件和程序，会导致公司增资的无效或被撤销。

    B公司增资或减资的法定程序。新公司法第178条：

    （1）董事会制定公司减资方案；

    （2）股东会或股东大会对公司减少注册资本作出决议。

    （3）通知或公告债权人。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的债权人自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

    （4）编制资产负债表及财产清单。

    （5）公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记并公告。（注：公司增资、减资、合并程序完全一致，记住一个即可）

    新公司法第179条规定：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。第35条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

    新登记管理条例第31条：“公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。

    公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。

    公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25%。

    公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”

  第五章  公司债

    一、概述

    （一）公司债是公司依照法定的条件及程序，并通过法定形式，以债务人身份与不特定的社会公众之间所形成的一种金钱债务。公司债是公司法上一个特定的概念，它并不泛指所有以公司作为债务人对外所形成的债，而是仅指以法定形式——公司债券所形成的。公司债券是公司债的法定形式，公司债是公司债券的实质内容，二者的关系，形同表里。

    所谓公司债券，有限责任公司债券与股份有限公司债券一样，是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。

    发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。

    发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

    有限责任公司不能发行可转换为股票的公司债券。

    （二）公司债的特点：

    1.法律特征：（1）公司债是公司依法发行公司债券而形成的公司债务。这就是说，公司不以公司债券的形式形成的债务就不是公司法上的公司债。公司债必须是公司（而不是其他主体）依照法定条件和程序发行的。

    （2）公司债券是一种要式有价证券。公司债券首先是一种有价证券，它表明了持券人对公司拥有一定数量的债权。这种有价证券还是有一种要式证券，依法必须在债券上载明公司的名称、票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。新公司法第156条规定：“公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。”

    （3）公司债券是有一定的还本利息期限的有价证券。而所有公司债券的持券人，不论身份与地位如何，都享有到期要求公司还本利息的权利。正因为这种有期限且有偿借用资金的鲜明特点，才使公司债券具有强大的生命力和吸引力。

    2.公司债券与公司其他一般借贷之债的区别：

    （1）债权主体不同。公司的债权主体是不特定的社会公众。所谓“不特定的社会公众”可从两方面去看：一是范围不特定，所有自然人和法人及非法人团体，只要认购公司债券，就可以成为公司的债权人；二是债权人身份不稳定。公司债券是有价证券的一种，具有很强的流通性。

    （2）债权凭证不同。公司债的债权凭证是公司债券。公司债券是有价证券的一种，具有很强的流通性，可以在依法设立的证券交易所自由转让。而公司其他一般的借贷之债的债权凭证通常是借款合同。借款合同仅仅是权利证书而非有价证券，不具有流通性，不能在证券交易场所自由转让。

    （3）债权债务关系形成及处理的法律依据不同。这种债以债务关系的形成及了结的整个过程都适用公司法及证券法的有关规定。而公司其他一般的借贷之债的形成及处理依据是其他相关法律、法规。如《合同法》、《借款合同条例》等。

    3.公司债与公司股权的区别：

    （1）主体的法律地位不同。公司债券的持有人是公司的债权人，因而只得作为民事法律关系中的一般债权人而享有债权，不享有其他权利。公司股份的持有者是公司的股东，与公司之间是一种因财产所有权转化而形成的股权关系，因而享有一系列的股东权。

    （2）权利内容不同。公司债券持有人因其享有的债权，其对公司的权利就是按期收回本息，而公司则负有无论经营好坏必须按时偿还公司债券持有人本息的义务。若在公司债券偿还期限届满之前，公司破产或清算的话，债券持有人享有优先于股东就公司财产受清偿的权利。而公司股分的持有人因其拥有的是股权，故依法享有资产受益、重大决策及选择管理者等一系列股东权。在公司破产或清算时，股东必须在债权人之后行使其对公司剩余资产的分配权。

    （3）获得权利的对价形式不同。公司债券的认购仅限于金钱给付，而股权的获得，其对价可以是现金，也可以是各类非货币财产。

    4.公司以公司债券融资的利弊是：

    （1）利用资金的成本较低。发行公司债券要比发行新股集资的成本低。（2）有利于维持现有股权比例及控股权。发行公司债券不增加公司资本，故原股东的股权比列不会稀释，不发生股权转让问题，也不会改变现有持股或控股比例。（3）有利于提高公司的信誉。随着债券的发行及上市交易，其社会影响、产品的销路及经济实力都将进一步提高，从而使公司信誉不断提高。

    这些弊端主要是：（1）经济风险增大。所有公司债券都有明确的到期日。（2）所筹资金的用途受限制。发行新股无严格的用途限制。但发行公司债券所筹资金的投入必须符合国家产业政策，用于先确定的用途。

    （三）公司债的种类

    1.记名公司债与不记名公司债：依公司债券是否记载持券人的姓名或名称，可把公司债分为记名公司债和不记名公司债。凡公司债券上记载持券人姓名或名称的为记名公司债，反之，则是不记名公司债。二者的主要区别是转让方式不同。我国目前已发行的债券绝大多数是无记名债券。

    新证券法第157、158、159条规定：“公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。”“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；四）债券的发行日期。

    发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。“”记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。“

    2.担保公司债与无担保公司债：依公司债券有无担保为标准，可把公司债分为担保公司债和无担保公司债。担保公司债是指公司在发行债券时以特定财产或第三人对该债券的还本利息作出担保的公司债券。其中，以特定财产作担保而发行的公司债券，也可以是动产。由第三人对该债券作出担保的称保证债券。而无担保公司债是指，既没有提供任何特定财产作抵押，也没有第三人作保证，仅以公司的信用为基础所发行的公司债券。

    3.可转换公司债和非转换公司债：依公司债券能否转换为公司股票为标准，可把公司债分为转换公司债与非转换公司债。可转换公司债，是指公司债权人在一定条件下可将其持有的公司债券转换为公司股票的公司债。而非转换公司债即指不能转换为股票的公司债。

    可转换公司债券持有人可以通过行使选择权而由公司债权人变为公司股东。但是这种变更一旦选定，就不可以再变更了，且其发行主体限定在上市的股份公司上。发行可转换公司债的公司的最低资本条件要求必然是3000万元，原因是一般的股份有限公司发行普通债券的净资产要求是3000万元，但是发行可转换公司债的股份有限公司必须是上市公司，这就要求达到上市的要求3000万元。

    根据新公司法第162条的规定，只有上市公司经股东大会决议才可以可以发行可转换为股票的公司债券，并报国务院证券监督管理机构核准或审批。

    区分可转换公司与非转换公司债的法律意义在于：两种公司债的债权人享有的权利不同。可转换公司债的债权人享有就其所持——非债权即股权。而非转换公司债的债权人则只能享有到期受偿的权利。

    二、普通公司债的发行

    （一）发行条件：根据新证券法第16条的规定，

    1.一般条件

    （1）发行主体：按我国新公司法的规定是股份有限公司、有限责任公司。大多数国家的公司法都规定，只有股份有限公司才能发行公司债，而其他公司则不能发行公司债。我国新公司法删除了原《公司法》第159条有关公司债券发行主体限制的规定，这将使得民营企业、外商投资企业在符合条件的情况下也可以发行。“

    （2）净资产额：股份有限公司的净资产额不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不低于人民币6000万元。

    （3）发行公司的累计债券总额：公司发行债券其“累计债券总额不超过公司净资产的40%”。

    （4）发行公司的盈利能力：发行公司“最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息。”所谓“可分配利润”，是指公司依法纳税、弥补亏损、提取公积金和公益金后可用于分配的利润。

    （5）筹集的资金投向符合国家产业政策。“资金投向”是指资金的用途。

    （6） “债券的利率不得超过国务院限定的利率水平”。

    （7）国务院规定的其他条件：发行公司债券除应同时具备上述条件外，还应随时注意国务院针对特殊情况所作出的一些特殊规定。

    公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

    2.禁止性条件：新证券法第18条的规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：

    （1）前一次发行的公司债券尚未募足的；这可能有两种原因：一是公司资信度差，过了募集债券截止日期仍没募足，二是募集债券截止日期未到而没募足。

    （2）对已发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，且仍处于继续状态的，这一禁止发行条件中的“或者其他债务”，应该是指公司债券表明的债务之外的债务：“有违约或者延心支付本息的事实”，是指公司有不按约定的方式或期限履行自己偿债义务的事实，而且这种事实并非已经过去（或结束），而是仍然继续存在。

    （3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

    （二）普通公司债的发行程序：必须依照新公司法、新证券法等规定的程序进行。一般需经过：

    （1）决议。根据新公司法第47、109、38、100、67条规定，可知：公司债发行的决议应由有限责任公司股东会和股份有限公司的股东大会做出，必须经代表1／2以上表决权的股东通过。国有独资公司发行公司债，必须由国有资产监督管理机构决定。一人有限责任公司发行公司债应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

    （2）申请。新证券法第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

    新证券法第17、19、20、23条规定：

    申请公开发行公司债券，应当报送下列文件： （一）公司营业执照；（二）公司章程；（三）公司债券募集办法；（四）资产评估报告和验资报告；（五）国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照证券法的规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员， 必须严格履行法定职责， 保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。

    “发行人依法申请核准发行证券所报送的申请文件的格式、报送方式，由依法负责核准的机构或者部门规定。”

    “发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。”

    “国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。参与审核和核准股票发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人进行接触。”

    （3）核准。新证券法第24条和第26条：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由。

    对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

    应当指出的是，新证券法关于责任条款上的规定更有利于保护债券的持有人。发行人的责任虽然没有变化，但新法增加规定了保荐人和控股股东、实际控制人承担连带责任的规定。

    （4）公告债券募集办法。根据新公司法第155条的规定，“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。

    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）债券募集资金的用途；（三）债券总额和债券的票面金额；（四）债券利率的确定方式；（五）还本付息的期限和方式；（六）债券担保情况；（七）债券的发行价格、发行的起止日期；（八）公司净资产额；（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；（十）公司债券的承销机构。“

    新证券法第25条也规定：“证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券。”

    “指定场所”应当是发行人住所及营业场所。发布在互联网上也是一种置备方式。“公开发行募集文件”主要指“公司债券募集办法”。

    （5）发行。新证券法第24条：“发行人向不特定对象公开发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。

    证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。“

    新证券法第30条：“证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：（一）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；（二）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；（三）代销、包销的期限及起止日期；（四）代销、包销的付款方式及日期；（五）代销、包销的费用和结算办法；（六）违约责任；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。”

    新证券法第32条：“向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。”

    （6）置备公司债券存根簿。公司在发行公司债券后，必须制作并置备公司债券存根簿，区分记名公司债券和无记名公司债券，记载不同的法定事项。发行可转换公司债的，还应在公司债券存根簿上载明可转换公司债的数额。公司债券存根簿，是记载债券持有人及债券有关事项的公司法定帐簿。

    新公司法第158条规定：“公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式；（四）债券的发行日期。发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号”。

    设置公司债券帐簿，不仅是公司管理的需要，更重要的是对债权人负责，以供债权人阅览，为记名债券转让或用于担保或产生争议时提供凭证，以及为管理部门查询的需要提供帮助。

    （7）相关法律责任：新证券法第26、31、88-194条规定了公开发行公司债券的相关法律责任。主要的是：

    A、新证券法第26条规定：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序时，可以根据发行情况分别处理：①尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。②已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。

    B、新证券法第31条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”

    （8）非公开发行公司债券的发行程序。新《公司法》没有区分公开发行与非公开发行。因此，公司内部就发行债券形成决议是公开发行和非公开发行都必须具备的首要程序。但根据新《证券法》的规定，申请核准、采取承销方式发售等是公开发行公司债券的程序，非公开发行债券不需要经过这些程序。

    根据新《公司法》第155条，发行公司债券经核准后，应当公告公司债券募集办法。但非公开发行不需要核准程序，因此新《公司法》关于“公告公司债券募集办法”的规定仅适用于公开发行的情形。同时，新《证券法》也规定，非公开发行政权，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。因此可以认为非公开发行证券不需要公告债券募集办法。

    （三）公司债券的转让：

    1、新公司法第160条规定：公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

    第161条规定：记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

    2、公司债券的上市交易：

    （1）上市条件：新证券法第57条：“公司申请公司债券上市交易，应当符合下列条件：

    ①公司债券的期限为1年以上；

    ②公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；

    ③公司申请债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。“

    （2）上市程序：

    A向证券交易所申请并由其审核同意。新证券法第58条：“申请公司债券上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：

    ①上市报告书； ②申请公司债券上市的董事会决议； ③公司章程； ④公司营业执照；  ⑤公司债券募集办法；  ⑥公司债券的实际发行数额；  ⑦证券交易所上市规则规定的其他文件。申请可转换为股票的公司债券上市交易，还应当报送保荐人出具的上市保荐书。“

    B证券交易所审核同意后，公司与证券交易所签定上市协议。

    C上市公告。上市协议签定后，公司应当在规定时间内公告公司债券上市有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    D上市交易。发行人履行公告义务后，由证券交易所在确定日期安排债券上市交易。

    （3）暂停上市。新证券法第60条规定：“公司债券上市交易后，公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易：

    ①公司有重大违法行为；  ②公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件；  ③公司债券所募集资金不按照核准的用途使用； ④未按照公司债券募集办法履行义务；  ⑤公司最近二年连续亏损。“

    （4）终止上市。根据新证券法第61条的规定：公司债券上市交易后，有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其公司债券上市交易：

    A公司有重大违法行为经查实后果严重的； B未按照公司债券募集办法履行义务经查实后果严重的；  C公司情况发生重大变化不符合公司债券上市条件并且在限期内未能消除的； D公司债券所募集资金不按照核准的用途使用并且在限期内未能消除的；  E公司最近二年连续亏损并且在限期内未能消除的。  F公司解散或者被宣告破产的。

    （5）异议复核。新证券法第62条规定：“对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。”

    （四）公司债券的偿还：就是发行人按照事先约定的时间和利率等条件，将公司债券的本息交付给债券持有人的行为，在内容上包括还本、付息两部分。

    偿还期限一经公告就成为约定事项，不得随意更改。发行人在约定的期限届满时，有向债券持有人还本付息的义务，债券持有人有想公司请求还本付息的权利。

    偿还方式有一次全部偿还和分批分期偿还。

    三、可转换公司债

    （一）定义、特点及种类：

    1.证券管理办法第14条规定：可转换公司债券，是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

    基本特点是：（1）债券持有者在一定期间内享有是否按约定的条件将其所持债券转换为公司股份的选择权。这就是说，虽然可转换债券是一种可能转换为股票的特殊债券。证券管理办法第21条规定：“但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权，并于转股的次日成为发行公司的股东。”新公司法第163条也有类似规定。（2）可转换公司债券只能采取记名式无纸化发行方式。这是我国可转换公司债券区别于非转换公司债券区别于转换公司债券的一个显著特点。（3）可转换公司债券的期限不得低于或高于法定年限。证券管理办法第15条和第29条规定：“可转换公司债券的期限最短为1年，最长为6年。分离交易的可转换公司债券的期限最短为1年。”

    证券管理办法第2条规定：上市公司申请在境内发行证券，适用本办法。本办法所称证券，指下列证券品种：（一）股票；（二）可转换公司债券；（三）中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）认可的其他品种。

    2、可转换公司债券的种类（见教材）

    非选择性的可转换公司债，是指持券人没有其他选择权而必须将其债券转换为公司股票的可转换公司债。其基本特点是，债券期满前不得转换股票外无其他选择余地。

    （二）可转换公司债券的发行

    1.发行主体：是已经成立且具备法定条件并经批准的上市公司。

    2.发行条件：新证券法第16条规定了一般条件：“

    （1）股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；  （2）累计债券总额不超过公司净资产的40%；（3）最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；（4）筹集的资金投向符合国家产业政策；（5）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

    （6）国务院规定的其他条件。

    公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。“此外，还应当符合新证券法第13条第一款：”公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。“

    证券管理办法第14条的规定：公开发行可转换公司债券的公司，除应当符合本章第一节第6-11条的规定（即：组织机构健全、运行良好；盈利能力具有可持续性；财务状况良好；最近36个月内财务会计文件无虚假记载；募集资金的数额和使用应当符合规定）外，还应当符合下列规定：

    （1）最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；

    （2）本次发行后累计公司债券余额不超过最近1期末净资产额的40%；

    （3）最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息。

    3、禁止发行的条件：新证券法第18条规定，有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：

    （1）前1次公开发行的公司债券尚未募足；（2）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态； （3）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

    证券管理办法第11条规定：上市公司存在下列情形之一的，不得公开发行证券：

    ①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；  ②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正； ③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责； ④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为；  ⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查； ⑥严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

    （三）发行程序：

    1、董事会应当依法作出决议，并提请股东大会批准。证券管理办法第40条：“上市公司申请发行证券，董事会应当依法就下列事项作出决议，并提请股东大会批准：（一）本次证券发行的方案；（二）本次募集资金使用的可行性报告；（三）前次募集资金使用的报告；（四）其他必须明确的事项。”

    第41条：“股东大会就发行股票作出的决定，至少应当包括下列事项：（一）本次发行证券的种类和数量；（二）发行方式、发行对象及向原股东配售的安排；（三）定价方式或价格区间；（四）募集资金用途；（五）决议的有效期；（六）对董事会办理本次发行具体事宜的授权；（七）其他必须明确的事项。”

    新公司法第162条：“上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券，并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。发行可转换为股票的公司债券，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。”

    证券管理办法第42条：“股东大会就发行可转换公司债券作出的决定，至少应当包括下列事项：（一）上述第41条规定的事项；（二）债券利率；（三）债券期限；（四）担保事项；（五）回售条款；（六）还本付息的期限和方式；（七）转股期；（八）转股价格的确定和修正。”

    证券管理办法第43条：股东大会就发行分离交易的可转换公司债券作出的决定，至少应当包括下列事项：（一）上述第41条、第42条第（二）项至第（六）项规定的事项；（二）认股权证的行权价格；（三）认股权证的存续期限；（四）认股权证的行权期间或行权日。

    证券管理办法第44条：股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避。上市公司就发行证券事项召开股东大会，应当提供网络或者其他方式为股东参加股东大会提供便利。

    2.聘请保荐人。新证券法第11条规定：“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。”

    3、提出发行申请。证券管理办法第45条：“上市公司申请公开发行证券或者非公开发行新股，应当由保荐人保荐，并向中国证监会申报。保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报送发行申请文件。”

    4、国务院证券监督管理机构核准。新公司法第162条还规定：上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。

    证券管理办法第46条：中国证监会依照下列程序审核发行证券的申请：（一）收到申请文件后，5个工作日内决定是否受理；（二）中国证监会受理后，对申请文件进行初审；（三）发行审核委员会审核申请文件；（四）中国证监会作出核准或者不予核准的决定。

    5、披露发行信息。新证券法第59条：公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    证券管理办法第50条：证券发行申请未获核准的上市公司，自中国证监会作出不予核准的决定之日起6个月后，可再次提出证券发行申请。

    证券管理办法第48条：上市公司发行证券前发生重大事项的，应暂缓发行，并及时报告中国证监会。该事项对本次发行条件构成重大影响的，发行证券的申请应重新经过中国证监会核准。

    6、公告可转换公司债券募集说明书。证券管理办法第23条：募集说明书可以约定赎回条款，规定上市公司可按事先约定的条件和价格赎回尚未转股的可转换公司债券。

    证券管理办法第24条：募集说明书可以约定回售条款，规定债券持有人可按事先约定的条件和价格将所持债券回售给上市公司。募集说明书应当约定，上市公司改变公告的募集资金用途的，赋予债券持有人1次回售的权利。

    证券管理办法第25条：募集说明书应当约定转股价格调整的原则及方式。发行可转换公司债券后，因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的，应当同时调整转股价格。

    证券管理办法第22条：转股价格应不低于募集说明书公告日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。前款所称转股价格，是指募集说明书事先约定的可转换公司债券转换为每股股份所支付的价格。

    证券管理办法第26条：募集说明书约定转股价格向下修正条款的，应当同时约定：（一）转股价格修正方案须提交公司股东大会表决，且须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上同意。股东大会进行表决时，持有公司可转换债券的股东应当回避；（二）修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前20个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

    7、发售。证券管理办法第49条：上市公司发行证券，应当由证券公司承销；非公开发行股票，发行对象均属于原前10名股东的，可以由上市公司自行销售。

    证券管理办法第47条：自中国证监会核准发行之日起，上市公司应在六个月内发行证券；超过6个月未发行的，核准文件失效，须重新经中国证监会核准后方可发行。

    证券管理办法第17条：公开发行可转换公司债券，应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。资信评级机构每年至少公告1次跟踪评级报告。

    证券管理办法第16条：可转换公司债券每张面值100元。可转换公司债券的利率由发行公司与主承销商协商确定，但必须符合国家的有关规定。

    证券管理办法第19条：公开发行可转换公司债券，应当约定保护债券持有人权利的办法，以及债券持有人会议的权利、程序和决议生效条件。存在下列事项之一的，应当召开债券持有人会议：（一）拟变更募集说明书的约定；（二）发行人不能按期支付本息；（三）发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产；四）保证人或者担保物发生重大变化；五）其他影响债券持有人重大权益的事项。

    证券管理办法第20条：公开发行可转换公司债券，应当提供担保，但最近1期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。

    提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

    以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近1期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。

    设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。

    证券管理办法第31条：认股权证上市交易的，认股权证约定的要素应当包括行权价格、存续期间、行权期间或行权日、行权比例。

    证券管理办法第32条：认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前20个交易日公司股票均价和前1个交易日的均价。

    证券管理办法第33条：认股权证的存续期间不超过公司债券的期限，自发行结束之日起不少于6个月。募集说明书公告的权证存续期限不得调整。

    证券管理办法第34条：认股权证自发行结束至少已满6个月起方可行权，行权期间为存续期限届满前的一段期间，或者是存续期限内的特定交易日。

    证券管理办法第27条：上市公司可以公开发行认股权和债券分离交易的可转换公司债券（简称“分离交易的可转换公司债券”）。发行分离交易的可转换公司债券，除符合本章第一节规定（即：组织机构健全、运行良好；盈利能力具有可持续性；财务状况良好；最近36个月内财务会计文件无虚假记载；募集资金的数额和使用应当符合规定）外，还应当符合下列规定：

    ①公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元；

    ②最近3个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券1年的利息；

    ③最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券1年的利息，符合本办法第14条第（一）项规定的公司除外；

    ④本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的40%，预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。

    证券管理办法第28条：分离交易的可转换公司债券应当申请在上市公司股票上市的证券交易所上市交易。分离交易的可转换公司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的，应当分别上市交易。

    证券管理办法第29条：分离交易的可转换公司债券的期限最短为1年。债券的面值、利率、信用评级、偿还本息、债权保护适用本办法第16条至第19条的规定。

    证券管理办法第30条：发行分离交易的可转换公司债券，发行人提供担保的，适用本办法第20条第二款至第四款的规定。

    （四）可转换公司债券的转换及偿还：新公司法第163条：发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。

    证券管理办法第21条：可转换公司债券自发行结束之日起6个月后方可转换为公司股票，转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。

    证券管理办法第18条：上市公司应当在可转换公司债券期满后5个工作日内办理完毕偿还债券余额本息的事项。

    证券管理办法第35条：分离交易的可转换公司债券募集说明书应当约定，上市公司改变公告的募集资金用途的，赋予债券持有人一次回售的权利。

    （五）可转换公司债券发行人的法定义务：

    1、聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。

    2、委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。

    3、约定保护债券持有人权利的办法，以及债券持有人会议的权利、程序和决议生效条件。

    4、提供担保，但最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元的公司除外。

    提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。以保证方式提供担保的，应当为连带责任担保，且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。

    证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人，但上市商业银行除外。设定抵押或质押的，抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。

    5、必须真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。应当按照中国证监会规定的程序、内容和格式，编制公开募集证券说明书或者其他信息披露文件，依法履行信息披露义务。

    6、向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送报告并予公告。即：应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内，报送记载已发行的股票、公司债券变动情况的中期报告，并予公告；应当在每一会计年度结束之日起4个月内，报送记载已发行的股票、公司债券情况（包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额）的年度报告，并予公告。

    7、公司债券上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告公司债券上市文件及有关文件，并将其申请文件置备于指定场所供公众查阅。

    8、发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。

    9、经国务院证券监督管理机构核准依法公开发行股票，或者经国务院授权的部门核准依法公开发行公司债券，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法公开发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。

    10、依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

    11、证券发行议案经董事会表决通过后，应当在二个工作日内报告证券交易所，公告召开股东大会的通知。股东大会通过本次发行议案之日起两个工作日内，上市公司应当公布股东大会决议。

    12、上市公司收到中国证监会关于本次发行申请的下列决定后，应当在次一工作日予以公告：上市公司决定撤回证券发行申请的，应当在撤回申请文件的次一工作日予以公告

    13、上市公司在公开发行证券前的二至五个工作日内，应当将经中国证监会核准的募集说明书摘要或者募集意向书摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报刊，同时将其全文刊登在中国证监会指定的互联网网站，置备于中国证监会指定的场所，供公众查阅。

    14、上市公司在非公开发行新股后，应当将发行情况报告书刊登在至少一种中国证监会指定的报刊，同时将其刊登在中国证监会指定的互联网网站，置备于中国证监会指定的场所，供公众查阅。

    15、上市公司可以将公开募集证券说明书全文或摘要、发行情况公告书刊登于其他网站和报刊，但不得早于按照第61条、第62条规定披露信息的时间。

    16、因可转换公司债券转换为股份引起股份变动的，发行人应当根据有关法律、行政法规的规定，于每年年检期间，向工商行政管理部门申请办理注册资本变更登记。

    17、可转换公司债券发行后，因发行新股、送股及其他原因引起公司股份发生变动的，发行人应当主时调整转股价格，并向社会公布。

    18、可转换公司债券自发行结束之日起六个月后方可转换为公司股票，转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。

    19、偿还债券余额本息。在转换公司债券期满后五个工作日内办理完毕。

    （上述条文依次引自：新证券法第64条、证券管理办法第17、19、20、4、51、65、66条；新证券法第59、67、64、70条；证券管理办法第53、54、55、61、62、63、21、18条）

    四、公司债的转让

    是指通过法定手续，使公司债券由持有者一方转让给受让方的流通行为。应注意以下三点：

    1.转让场所。转让公司债券应当在依法设立的证券交易场所进行。我国现有的依法设立的证券交易场所主要有：上海和深圳的证券交易所以及各地依法设立的证券公司及其营业部等营业场所。

    2.转让价格。新公司法第160条：公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。

    3.转让方式。不同种类的公司债券，应按不同的法定方式进行转让。新公司法第161条：记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

    4、《证券管理办法》首次将分离交易可转债列为上市公司再融资品种，并对其发行条件、发行程序、条款设定等方面作出较为具体的规定。

    （1）在发行人的净资产规模、现金流方面设定了较高要求：发行分离交易可转债应符合“公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币15亿元”，“最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于本次发行的公司债券1年的利息”。分离交易可转债中的债券与认股权证是分离交易的，发行人必须承担债券还本付息的义务。

    分离交易可转债和普通可转债发行后累计公司债券余额不超过发行前一年末净资产额的40%，不过分离交易可转债“预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额”，因此在发行同等规模债券的情况下，分离交易可转债所募集资金规模将是可转债募集资金规模的1－2倍。

    （2）规定“分离交易的可转换公司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的，应当分别上市交易”，从而明确了分离交易可转债为现金汇入型，即投资人须另缴现金行使认股权，也明确了发行人具有债券部分还本付息的义务。

    与普通可转债不同的是，分离交易可转债不设重设和赎回条款。而且规定，上市公司改变公告募集资金用途的，分离交易可转债持有人与普通可转债持有人同样被赋予一次回售的权利，从而极大地保护了投资人利益。

    普通可转债中的认股权一般是与债券同步到期的，分离交易可转债则并非如此。规定分离交易可转债“认股权证的存续期间不超过公司债券的期限，自发行结束之日起不少于6个月”。

    （3）弥补普通可转债的缺陷，相对于普通可转债，可分离交易可转债的投资优势在于：第一，投资者可以获得还本付息，由此给发行公司的经营能力提出了较高要求；第二，当认股权证行使价格低于正股市价时，投资者可通过转股或转让权证在二级市场上套利，而毋须担心发行人在股票市价升高时强制赎回权证；而当认股权证行使价格高于正股市价时，投资者可选择放弃行使权证，而权证往往是发行人无偿赠予的。

    当然投资者是以债券的超低利率为代价来换取权证的，因此投资者的实际损失只是为获得权证而牺牲的那部分债券利息。因此，分离交易可转债的推出可弥补普通可转债的产品缺陷，有利于重新激发投资者对转债产品的投资信心，而且随着股市的日益转暖以及权证市场的相对火爆，分离交易可转换债券的推出蕴藏着较大的投资机会。

    （4）可积极参与新债申购。自股权分置改革以来，由于可转债产品自身存在的缺陷，流通股东与债券持有人之间的利益冲突难以化解，投资者为此付出了代价。因此将可分离交易可转债的一部分认股权证定向发行给原有流通股东，可以使得双方利益最终达成一致。

    （5）将欧式与美式期权结合起来。如果债券附带美式权证，权证持有人可在行权期限内随时行权，发行人就不得不面对在行权期内缴纳认股款的不稳定性，给公司资金规划和控制带来较大不确定因素；而债券附带欧式权证，只能到权证到期日方可行权，持有人的选择权被大大削弱，势必会降低其投资积极性。认股权证结合了欧式与美式期权的特征，选择一至两个特定时间段作为权证行使期间，这有利于兼顾发行人和投资人的利益

  第六章    公司财务会计制度

    一、概述

    （一）基本内容：公司财务会计制度是公司财务制度和会计制度的统称，有时简称“财会制度”，具体指法律、法规及公司章程中所确立的一系列公司财务会计规程。公司会计制度，是指公司会计体制、组织、会计记账、会计核算等方面的规程。新公司法第164条规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。” 新公司法第165条规定：“公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”公司建立财务会计制度的显著特点，是依法编制公司的财务会计报告。

    依据新公司法及其相关法律、行政法规和国务院财政部门的规定，公司财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：

    1.资产负债表：是公司最重要的会计报表，能较为全面的反映公司资金来源及其运用情况。具体而言，它是指反映公司在某一特定日期静态的财务状况，即公司资产、负债以及所有者权益等情况的会计报表。按新《企业会计准则-基本准则》第11条“企业应当采用借贷记账法”的规定，资产负债表以左右平衡式账户列示“借方”与“贷方”。左方为“借方”，记载各类资产项目，右方为“贷方”，记载各类“负债”和“股东权益”项目，左右借贷双方必须平衡，故资产负债表又称资产负债平衡表。

    2.损益表：损益表是反映公司在一定期间的经营成果及其分配情况的报表。损益表反映的是公司在一定时期内的动态的业务经营状况而非静态的财务状况，故学理上又称之为动态的会计报表。

    3.财务状况变动表：是综合反映一定会计期间内营运资金来源和运用及其增减变动情况的报表。通过该表，可以向股东、债权人、潜在的投资者、公司机、甚至政府有关部门等会计报表使用人提供报告期内动态的财务状况，说明资金变化的原因。

    4.财务情况说明书：是指对公司资产负债表、损益表、财务状况变动表等会计报表所列示的资料和未能列示的但对公司财务状况有重大影响的其他重要事项所作的必要说有。

    5.利润分配表：利润分配表是反映公司年度利润分本情况与年末未分配利润结余情况的会计报表。在会计实务中常将其作为损益表的附表。

    在我国，公司在制作上述财务会计报告时，应特别注意新公司法的有关要求。主要表现在：

    1.关于制作时间。新《公司法》第165条规定：“公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。”根据《股份有限公司会计制度》（1998年1月27日财政部发布）总则第八条的规定：“年度会计报告应于年度终了后4个月内报出”。

    2.关于公司财务会计报告的“审查验证”。公司财务会计报告制作完毕后，应“依法经审查验证”（新《公司法》第165条）。查验的内容主要包括：财务会计报告的制作是否行合法定程序，内容有无虚假或欺诈的部分，有否遗漏重大事实等。对“审查验证”的结果，应制作书面报告，并由“审查全证”人签名盖章。

    3.关于股东的查阅权。根据新《公司法》第166条的规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日前置备于本公司，供股东查阅；公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。 ”

    （二）建立健全公司财务会计制度的法律意义：

    我国《公司法》对公司财务制度问题作了一些原则性规定。财务制度方面的一些具体内容则由《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则》、《企业财务通则》等专门法律和法规、规章规定。各类公司都必须依法建立健全其公司内部各项财务制度，这是因为这样做有其积极的意义或作用。

    1.有利于保护公司股东的利益。通过统一规则的财会制度，可使股东及时掌握公司的财会制度。通过统一规则的财会制度，可使股东及时掌握公司的经营状况及自己的投资境况和权益，以便对董事、经理的经营行业实务有效的监督。

    2.有利于保护公司债权人的利益。建立健全统一的公司财会制度，以便债权人及时、准确地了解公司的财务状况，并在必要时依法采取相应的措施来保护自己的权益。

    3.有利于政府有关部门的监督。政府各有关部门，依其职责负有在法定范围内监督、管理公司经营活动的义务，以维持社会交易的安全。而这一职责的有效行使也有赖于规范的公司内部财会制度的建立与健全。

    二、公积金制度

    （一）公积金，是指依照法律、公司章程或股东大会决议而从公司的营业利润或其他收入中提取的一种储备金。公积金制度的确立对公司的存续和发展意义重大。建立公积金制度后，当亏损出现时用以弥补亏损，就可用以充实公司资金、增强公司信用，从而避免公司经营活动出大较大的动荡，以保证债权人及社会交易的安全。另外，公司要求得长远发展，用公积金追加投资无疑是扩大经营规模和经营范围的最佳途径。

    （二）公积金的种类及来源

    1.公积金的分类标准：

    （1）以是否依法律规定强制提取为标准，可把公积金分为法定公积金和任意公积金。法定公积金，是指依据法律规定而必须强制提取的公积金。其提取比例（或数额）及用途，都由法律直接规定。法定公积金亦称“强制公积金”。任意公积金，是指公司根据公司章程或股东大会决议而于法定公积金上自由设置或提取的公积金。所以，任意公积金是否设置及如何提取和使用，全凭公司自由决定，法律不加干涉。

    （2）以公积金的来源标准，可把公积金分为盈余公积金和资本公积金。盈余公积金，是指公司从其税后的营业利润中提取的公积金。故其一源是唯一的，即只能是来自公司的盈余。资本公积金，是指公司非营业活动所产生的收益中提取的公积金。

    ２。我国公积金的种类及其来源：

    （1）法定公积金：实际上属于学理上的法定盈余公积金的范畴。至于提取的比例及总额，新《公司法》第167条规定规定得很明确。即：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金”：“公司法定公积金累计额为公司注册资本50%以上的，可不再提取”。“公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”“股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。”

    （2）资本公积金：新《公司法》第168条对资本公积金及其来源作了规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”

    （3）任意公积金。新《公司法》第167条第3款规定：“公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。”

    （三）公积金的作用：依新《公司法》第169条及有关法规的规定，公积金的作用主要有：

    1.弥补亏损。当公司出现亏损时，必须设法弥补，否则即违背了资本维持原则。盈余公积金和资本公积金都可用于弥补亏损。

    2.扩大公司生产经营。在不增加资本的情况下，用历年所提取的公积金来扩大公司的生产经营，无疑是一条方便而又快捷的重要途径。

    3.增加资本。公司可在需要时将公积金转增股本。

    4.资本公积金不得用于弥补公司的亏损。一般来说，公司当年无利润时，不得分配股利。但公司为维护股票信誉，在已用盈余公积金弥补亏损后，经股东会特别决议，可按不超过股票面值6%的比率用盈余公积金分配股利。

    5、法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%.

    （四）法定公益金：是公司在法定公积金之外，从税后得润中依法提取的专用于公司职工集体福利的基金。其基本特点是：

    1.性质上属于强制公积金的范畴。 2.在会计表上虽归所有者权益类，但用途却仅限于本公司职工的集体福利事业。 3.无最高限额。这就是说，只要公司当年有税后利润，就应当提到一定比例的法定公益金。新公司法已将其删除。

    （五）财务报告的编制审查及披露：新《公司法》第47条的规定：“董事会制订公司的年度财务预算方案、决算方案。”

    根据新《公司法》第54、55条的规定：监事会、不设监事会的公司的监事有权检查公司财务{即财务检查权}；监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担[即财务调查权].同时新《公司法》第165条规定：公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。

    新《公司法》第34条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

    股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。“

    三、公司分配：

    （一）原则：“公司分配”有广义与狭义之分。广义上的公司分配，是指公司将其经营所得依法进行分割的整个过程。包括“纳税”、“弥补亏损”、“提取法定公积金”、“提取法定公益金”、“向股东分本”等内容。狭义上的公司分配，仅指公司和股东分配股利。

    1.非有盈余不得分配原则：这一原则强调的是公司向股东分配股利的前提条件。新《公司法》第167条第4款规定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定（即：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外）分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”非有盈余不得分配原则的目的是为了维护公司的财产基础及其信用能力。

    2.按法定顺序分配的原则：公司的分配，无论从广义还是狭义上去理解，都应坚持按法定顺序分配的原则。公司税后利润的分配，按新《公司法》第167条及2007年3月16日通过的《企业所得税法》（2008年1月1日起施行）以及2006年新修订的《企业财务通则》的规定，分配顺序如下：

    （1）在税法允许的补亏期限内，以当年全部应纳税所得额弥补公司以前年度的亏损。根据《企业所得税法》：第18条规定“企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。”

    （2）依法缴纳所得税。《企业所得税法》：第4条规定“企业所得税的税率为25%.非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得（即非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税），适用税率为20%.”第28条规定“符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15%的税率征收企业所得税。”

    （3）弥补以税前所得补亏后仍存在的亏损：实际上有两种方式：一是当年税前所得不足以弥补部分的亏损，应以历年所积累的公积金来弥补；二是过了法定的税前补亏期限时的亏损，应按新《公司法》第167条第2款的规定：公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。不足部分再以历年积累的公积金弥补。

    （4）提取法定公积金。按新《公司法》第167条的规定，公司税后利润补亏后的余额，应当作以下分配：先提取10%列入公司法定公积金，法定公积金累计额达到公司注册资本的50%以上时，可不再提取。

    （5）提取任意公积金。按新《公司法》第167条及的规定，公司提取法定公积金和法定公益金之后，经股东大会决议，可以提取任何公积金，提取比率由公司股东大会或公司章程确定。

    （6）向股东分配股利。按新《公司法》第167条的规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配（即有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外）；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。

    企业以前年度未分配的利润，并入本年度利润，在充分考虑现金流量状况后，想法投资者分配。属于各级政府及部门、机构出资的企业，应将应付的国有利润上缴财政。国有企业可以将任意公积金与法定公积金合并提取。

    股份有限公司依法回购后暂为转让或注销的股份，不得参与利润分配；以回购股份对经营者及其他职工实施股权激励的，在拟订利润分配方案时应当预留回购股份所需利润。

    企业弥补以前年度亏损和提取盈余公积金后，当年没有可供分配的利润时，不得向投资者分配利润。但法律、行政法规另有规定的除外。

    股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

    3.同股同权、同股同利原则。这不仅是公司发行股份时应遵循的原则，也是公司向股东分配股利应遵守的原则之一。公司应给予所有持相同性质股权的股东以同一顺序的分配机会，并对所有股东仅按其出资或持股比例而非其他因素决定其可分得股利的具体数额。相同种类的每一股份所分得的利润应该相同，不能有所区别。

    （二）公司分配的形式：是指公司将其利润作为股利而分配给股东的具体方式。主要有：

    1.现金股利。是公司以现金形式支付给股东的股利，是公司股利分配中最常用的一种形式，也是最受股东欢迎的一种分配形式。

    2.股票股利。是股份有限公司能过发给股票的形式向股东支付的股利。这种肥利通常是按现有股东持有股份的比例来分派的。因此，获得股票股利的股东，其所持有的股票数量虽有所增加，但他在公司所占权益的份额依旧不变。

    3.财产股利。是公司以现金以外的财产向股东发放的股利。通常是以支付公司所持有的其他公司的证券这一方式来实现的。

    4.负债股利。是指公司以负责方式向股东发放的股利。因其通常是以应付票据的形式来支付的，故负责股利亦称票据股利。作为票据股利的票据，有的带息，有的不带息；有时有规定的到期日，有时无到期日。

    （三）公司违法分配的法律责任：按新《公司法》第167条和第204条的规定，公司违法分配行为主要有两种：一是“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的”；二是“公司不按照本法规定提取法定以积金的”。第一种违法分配行为属于典型的不按法定顺序分配的行为。而第二种“不按照本法规定提取法定公积金的”行为。既可能是指在提取法定公积金之前向股东分配利润这一不按法定顺序分配的行为，也可能是指虽依法定顺序却没依法定比例提取公积金的行为。对于公司在弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的违法分配行为，新《公司法》第167条第5款规定的法律补救措施是“必须将违反规定分配的利润退还公司”。我国新《公司法》第204条对公司违法分配行为的第二种情况（即“不按照本法规定提取法定公积金”）所规定的法律责任是：“由县级以上人民政府财政部门责令责令如数补足应当提取的金额，并可对公司处以20万元以下的罚款。”

    四、公司财务与会计师事务所：

    1.公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。

    2.公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。

    3.公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。

  第七章 公司合并、分立与公司形式变更

    一、公司合并

    （一）公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并契约，依据公司有关法律、法规的规定，不经过清算程序直接归并成一个公司的法律行为。法律特征是：

    1.公司合并的当事人是公司本身，而非公司股东作为一种民事法律行为，其当事人是公司本身，而非公司股东；

    2.公司合并必须依法定程序进行，但其涉及相关公司股东、债权之利益，并可能关联国有资产权属移转，必须依法对合并行为予以规制。对于特殊类型的公司合并，除了依法订立合并协议以外，还要经过有关部门的批准；

    3.公司合并是一种协议行为，而非行政行为；

    4.公司合并中的公司类型受到限制。多数国家的公司法对于公司合并采取种类限制主义，要求只有同类责任形式的公司才可以合并。少数国家或地区采取非限制主义，不论合并公司属何种责任形式都可以合并。

    （二）公司合并的方式：新《公司法》第173条规定了公司合并可以采取两种方式：一种是吸收合并，又称并吞合并或存续合并，指两个或两个以上公司合并时，其中一个或一个以上公司吸纳其他公司后继续存在，其他公司随之消灭。这种合并的特点是被吸收方解散，吸收方存续。二是新设合并，又称创设合并，原先公司同事归于消灭，共同联合创立一个新公司。其特点是合并各方解散，主体资格均于消灭。

    （三）公司合并的程序：

    1.董事会制定合并方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

    2、股东会或股东大会作出合并决议。根据新公司法第44、67、104条的有关规定，有限责任公司股东会作出合并决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司股东大会作出合并决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过；国有独资公司的合并由国有资产监督管理机构决定。

    3、合并各方订立合并协议。新《公司法》第１７４条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议”。合并协议是公司合并的基础，是参加合并的各方在平等协商的基础上，就合并的有关事宜如：合并的方式，存续或创立公司的组织，各方债权、债务的安排等达成的书面协议。合并协议缔结后，并非即刻发生效力，必须经过股东会议通过。股份有限公司还须经有关主管部门的批准后，始生效力。因此，合并协议是一种创设条件的民事法律行为。

    4、合并协议的通过、批准。公司合并事关股东权益，必须由股东大会通过。根据新《公司法》的规定，有关公司合并属于公司重大事项，适用特殊表决程序，有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。此外涉及股份有限公司的合并协议，必须报请国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

    5、资产负债表及财产清单的编制、通告债权人。资产负债表是反映公司资产及负债状况、股东权益的主要的会计报表。资产负债表是公司合并中必须编制的报表。公司还要编制财产清单，为清晰反映公司的财产状况，应翔实准确，做到账实相符。新《公司法》第１７４条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

    6、办理合并登记。依照合并中不同公司的生灭变化可分为三种情况办理工商登记：（1）设立登记。公司设立登记是公司从事经营活动的前提，非经设立登记，并领取营业执照，不得从事商业活动。（2）变更登记。存续公司因合并行为的完成，使其股东、公司章程、资本结构均发生了重大变化，需办理变更登记。（3）注销登记。无论新设合并、吸收合并都必须导致其中一方或多方当事公司主体资格的消灭。这也是我国《公司法》的规定法定解散的情形之一，因此必须向工商行政管理机关办理注销登记。

    公司应当自合并决议或者决定作出之日起90日内申请登记，向登记机关报送的文件包括：合并协议、合并决议或者决定、公司在报纸上登载公司合并公告证明等。

    第１７５条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”

    2002年12月3日《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第34条还规定：企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。

    （四）公司合并中对相关主体利益的保护

    A股东利益保护的法律规定。

    1、股东对合并信息有知情权。新《公司法》第34、98条的规定自然包括公司负有将作出的有关合并决议向股东披露的义务。

    2、合并中异议股东有股份回购请求权。根据新《公司法》第143条可知：公司合并、分立、转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。根据新《公司法》第143条可知，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的，公司应当收购，并应当在6个月内转让或者注销。

    3、合并中股东权利的保障和救济制度。新《公司法》规定：（1）股东在公司合并中有表决权，合并决议必须由股东会或股东大会以复杂多数通过，股东对公司合并决议有否决权（在未达到法定多数时）；（2）规定董事和控制股东的信义义务以及表决权排除等股东相对方义务；（3）股东在自身权益受非法侵害时有权直接起诉。

    B债权人利益保护的法律规定。

    1、通知和公告义务。新《公司法》第１７４、205条规定了合并的公司应当向债权人履行告知的义务，并规定了告知的时间和方式。还规定了未通知和公告的象征法律责任。

    2、债务自然移转制度。参与合并的公司如果未清偿合并前的债务，依新《公司法》第１７５条的规定，应当由合并后存续的公司或者新设的公司自动承担。这是自然转移，与合同法规定的普通债务转移需经债权人同意不同。

    3、债权人请求权行使制度。新《公司法》第１７４条规定了公司债权人在公司合并中有要求合并的公司清偿债务或提供债务担保的请求权，而没有规定请求权失败的后果。依第１７５条的规定，合并后未偿还的债务当然由存续或者新设的公司承担。

    C对公司职工权益保护的法律规定。

    1、合并中职工对合并决议有建议权和监督权。新《公司法》第１8条第3款规定：公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

    2、合并中职工有要求被没妥善安置的权利。新公司法虽没有规定，但1995年劳动部〈关于贯彻执行劳动法若干问题的意见〉第13条有规定。

    二、公司分立

    （一）公司分立  是指一个公司依照有关法律、法规规定，不经过清算程序，分成两个或两个以上公司的法律行为。公司分立不仅是公司自身的事情。而且关系到进行分立的公司的股东及债权人的权益，因此，法律必须明确规定分立的相关程序。只有按法定程序进行的分立才产生法律效力。

    （二）公司分立的形式：公司分立以原公司法人资格是否消灭为标准，可分为存续分立和解散分立两种。

    1.存续分立：又称派生分立，是指一个公司将一部分财产或营业依法分出，成立两个或两个以上公司的行为。在存续分立中，原公司继续存在，原公司的债权债务可由原公司与新公司分别承担，也可按协议归原公司独立承担。新公司取得法人资格，

    2.解散分立：又称新设分立，指一个公司将其全部财产分割，解散原公司，并分别归入两个或两个以上新设公司中重新分配的行为。解散分立，是以原有公司的法人资格消灭为前提，成立新公司。

    （三）公司分立的程序

    1.董事会制定分立方案，并以提案形式提股东会或股东大会决议。

    2、股东会或股东大会作出合分立决定和决议。

    有限责任公司，由股东会作出分立决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司由股东大会作出分立决议，股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。国有独资公司的分立由国有资产监督管理机构决定。

    3、订立分立协议。分立协议是在分立决议作成后签订的。从实际操作角色，分立协议是分立决议的细化与落实。

    4、编制资产负债表及财产清单。新《公司法》第１７６条第2款规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。”

    5、通告债权人及债权人的请求权。新《公司法》第１７６条规定：公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。“债权人自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。新《公司法》第１７７条规定：”公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。“

    6、分立协议的实施。主要是进行财产的分割。

    7、登记。采取解散分立方式的公司，原公司不复存在，企业法人资格随之消灭，应依法办理注销登记。新公司法第180条规定：公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。

    修订的公司登记管理条例第39条：因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记；因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记；因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。

    公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。

    三、公司形式变更

    （一）概述

    1.公司形式变更又称之为公司的组织变更，是公司法的一项重要制度，是将某一种类公司变为其他种类公司的法律行为。

    2.法律特征：（1）公司法人资格的延续性：公司形式变更的立法的重经理由是为节约交易成本，避免繁琐的清算手续。（2）变更种类的特定性及变更方向的单向性：各国公司法通常只认可性质（即股东对外承担责任）相近的公司间的变更，不允许性质完全不同的公司间的变更。（3）变更程序的法定性：公司形式变更的决议是全体股东意思自治的表示，然而为保护市场经济安全，法律要求变更具备一定的条件并按照严格的法定程序进行。

    新公司法第9条规定：有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。

    有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。

    3、功能：（1）公司维持。公司形式变更可以使公司在不消灭并维持自身人格的同时达到变更形式的目的。（2）营业持续。有了公司形式变更，可以使营业继续进行。（3）程序简化。有了公司形式变更，可以避免解散和清算的复杂程序。（4）降低成本。公司形式变更不仅可以避免新设公司时的各种费用支出，而且不动产只需办理名义变更手续，未发生产权转移，不需缴纳相应的税金。

    （二）有限责任公司变更为股份公司。新公司法第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”

    修订的公司登记管理条例第34条：公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。

    此外，还应注意以下问题：

    1.净资产折股问题：而公司的资产，是包括公司负债的，故有限责任公司经批准依法变更为股份公司时，折合的股份相当于公司净资产额。

    2.国有资产折股问题：本着同股同权和防止国有资产流失的原则，国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。

    3.增资募股问题：有限责任公司经批准依法变更为股份公司，为增加资本向社会公开募集股份时，应当按照新公司法》第84条、第86至90条，及第4章第1节关于向社会公开募集股份的规定办理。

    4.债权、债务的继承问题：有限责任公司经批准依法变更为股份公司后，就发生了公司形式的变更，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司继承。

    5、公司登记管理条例的其他有关内容：

    第26条  公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。

    第27条  公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

    公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。

    变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。

    第28条  公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

    第29条  公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记；迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。

    第30条  公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

    第32条  公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。

    第33条  公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。

    公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照本条例第六章的规定办理注销登记。

    第36条  公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。

    第37条  公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。

    第38条  公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。

    第40条  变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。

    第41条  公司依照《公司法》第22条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的申请书；（二）人民法院的裁判文书。

  第八章  公司解散和清算

    公司解散是原因和前提，公司清算是必经程序。

    一、公司解散

    是公司法人资格因出现法定的或章程约定的原因而归于消灭的情形。新公司法第181条规定，公司因下列原因解散：

    ①公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； ②股东会或者股东大会决议解散； ③因公司合并或者分立需要解散； ④依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； ⑤人民法院依照本法第183条的规定予以解散。

    新公司法第183条规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

    以上是从广义上规定公司解散的。理论上分为：

    1、自愿解散，也称任意解散，是公司依据章程以及股东会或股东大会决议而解散。其原因：

    （1）依据章程规定而解散。包括章程规定的营业期限届满、章程规定的其他解散事由的出现。[当然新《公司法》第182条规定：公司有章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。]

    （2）股东会或股东大会决议解散。但有限责任公司必须经代表2/3以上表决权的股东通过；股份有限公司必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。国有独资公司的解散由国有资产监督管理机构决定；重要的国有独资公司解散，还应当报本级政府批准。

    （3）因合并或分立而解散（但无须进行清算）。

    2、强制解散。即公司因违反有关法律、行政法规，依政府有关部门或法院的强制命令而解散。原因有：（1）公司依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销。（2）司法解散（法院命令或判决）。（3）破产解散。

    3、解散程序。

    （1）宣布解散。 （2）依法成立清算组。（3）通知和公告债权人。（4）债权的申报与登记。 （5）公司财产的清理及制定清理文件。 （6）依法处理和处置公司资产，结束清算程序，并申请注销登记。  （7）公告公司终止事宜。

    二、公司清算

    （一）公司清算是公司解散后，清结公司债权债务、分配公司剩余财产，最终向公司登记机关申请注销登记，使公司法人资格归于消灭的法律行为。其直接原因是公司被宣布解散。公司清算必须公正。保证公正清算的前提是按照法律规定的程序进行，可以说公司清算实质是程序清算。

    （二）公司清算的分类

    1.正常清算和破产清算。正常清算也称公司清算，是指公司除因合并、分立或破产的原因解散外，公司被其它一切原因解散而适用的清算程序。破产清算是指公司不能清偿到期债务被依法宣告破产时适用的清算程序。

    2.任意清算和法定清算：公司清算即正常清算以是否按照法律规定的程序进行可分为任意清算和法定清算。任意清算也称自由清算，即公司按照股东的意志和公司章程的规定进行的清算。法定清算是必须按照法律规定的程序进行的清算。

    3.普通清算和特别清算：法定清算可以分为普通清算和特别清算。普通清算是指除任意清算外的公司清算，公司清算通常适用的是普通清算程序。特别清算是指由法院指定人员组成清算组织，在法院严格监督下依照法律规定的特定程序进行的清算，是在适用普通清算是发生显著困难，或清算不能或有资不抵债嫌疑时适用的清算程序。特别清算是介于普通清算和破产清算之间的特别程序。

    4.自愿清算和强制清算：自愿清算是公司按照自己的意愿解散公司，清算公司债权债务，消灭公司法人资格的清算。强制清算是指公司因违法行为被主管机关依法责令关闭而进行的清算，或因不能清偿到期债务被法院宣布破产而进行的清算

    （三）普通清算

    1、普通清算机关：也称清算组或清算人，是指在普通清算中代表被解散公司依法执行清算事务的机关。

    根据新《公司法》第184条的规定：“公司因（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（4）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。”

    2、普通清算机关成员的选任和解任：

    （1）选任：法定产生清算组成员、章程指定产生清算组成员、选任产生清算组成员、选派产生清算组成员。（2）解任：是指在普通清算中，清算组成员因失格行为而不能履行清算义务被依法解职。清算组成员被解任的条件：a清算组成员资格消灭，b清算组成员没有履行法定的义务和责任。清算组成员的解任方法：第一、决议解任。公司成立清算组后，股东会仍然发生作用，对不合格的清算组成员，股东会通过普通决议解任。第二、法院解任。法院可依公司股东或债权人的申请，解除不合格清算组成员。

    3、普通清算组的职权和义务。

    职权：就是清算组在清算范围内，代表被解散公司执行和处理清算事务的权限。根据新《公司法》第184条的规定，其主要内容有：

    ①清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单； ②通知、公告债权人； ③处理与清算有关的公司未了结的业务； ④清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； ⑤清理债权、债务； ⑥处理公司清偿债务后的剩余财产；  ⑦代表公司参与民事诉讼活动。

    义务：新《公司法》第190条规定：清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

    4、普通清算的程序

    （1）成立清算组。我国《公司法》规定，公司解散后，应当在15日内成立清算组。新《公司法》第184条规定，公司解散后，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。

    （2）债权人申报债权。新《公司法》第186条规定：清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

    （3）清理公司财产，编制资产负债表和财产清单。（新《公司法》第187条）

    （4）特殊情况，向人民法院申请宣告破产。新《公司法》第188条：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。新《公司法》第191条：公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律实施破产清算。

    （5）制定清算方案，报股东会、股东大会或者人民法院确认。（新《公司法》第187条）

    （6）分配财产。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。（新《公司法》第187条）

    清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。

    （7）制作清算文件。清算结束，清算组应当制作清算报告和清算期间收支报表及各种财务帐簿。

    （8）报告确认。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认。并且：

    （9）报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。（新《公司法》第189条）

    附：公司登记管理条例

    [其他部分条文]   （2005年12月18日）

    第42条：公司解散，依法应当清算的，清算组应当自成立之日起10日内将清算组成员，清算组负责人名单向公司登记机关备案。

    第43条   有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：（一）公司被依法宣告破产；（二）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外；（三）股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依法予以解散；（六）法律、行政法规规定的其他解散情形。

    第44条   公司申请注销登记，应当提交下列文件：（一）公司清算组负责人签署的注销登记申请书；（二）人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件；（三）股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告；（四）《企业法人营业执照》；（五）法律、行政法规规定应当提交的其他文件。

    国有独资公司申请注销登记，还应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。

    有分公司的公司申请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明。

    第45条 经公司登记机关注销登记，公司终止。

    （四）特别清算

    1、特别清算就是指解散公司在执行普通清算过程中发生清算不能，或显著障碍，或发现公司债务有超过公司资产之嫌时，根据申请人的申请，法院指定人员组成清算组织，在法院严格监督下依照法律规定的不同于普通清算的特别程序进行的清算。对不能按普通清算程序清算的公司，适用一种比普通清算更为严格的程序，是为了保证债权获得公平清偿，同时又避免进入繁琐的破产程序。

    2、特征：

    （1）特别清算在程序是在普通清算进行中，由公司的债权人、普通清算组、公司股东依特别清算的原因向法院提出申请，由法院接受申请依法作出决定开始的。（2）法院直接加入并监督整个特别清算程序。特别清算程序比普通清算程序更加严格，法院直接加入并监督整个清算过程。 （3）债权人直接参与特别清算。但在特别清算中，股东会、监事会的存在形同虚设，而债权人具有特殊作用。债权人直接参与特别清算并通过债权人会议与清算组就清算方案提出协商。（4）清算组的清算权限受到限制。特别清算是在法院直接干预和债权人直接参与下进行的。在保障债权获得公平受偿的前提下，清算组权限受到限制。（5）特别清算程序包括专门规定的特别程序及普通清算程序。

    3、条件：是指引起清算程序开始的原因。

    A、实质条件：

    （1）普通清算发生显著的障碍。普通清算发生显著的障碍是指在普通清算中，清算组不能顺利按股东会通过的清算方案清算。不能清算的障碍既有法律的原因，如公司的财产已被强制查封，或法律禁止流通。也有事实的原因，如公司财产有价无市、无法变现或以实物清偿不能平等对待债权人等。

    （2）发现公司有债务超过资产之嫌。

    （3）其它不能清算的原因。如债权人虚伸申报债权、债权人与债务人勾结申报虚假或多报债权、资产估价失实等。

    B、形式条件：从普通清转为特别清算是因债权人、清算组、公司股东等提出申请，由法院发出命令而开始的。

    4、程序

    （1）特别清算方案的制定：清算方案是特别清算的清算组向债权人会议提出并被债权人会议接受的方案。清算方案制定的内容是关于偿还债务的条件比例等事项，当债权不能全额受偿的，应贯彻等差原则和平等原则。

    （2）特别清算方案的执行，清算方案由清算组执行。清算方案在执行中，难以执行的，由法院宣告破产，进入破产程序。

    （3）注销登记 ，清算方案执行完毕，清算组应按规定办理公司注销登记。

  第九章 公司破产

    一、概述：

    （一）所谓公司破产，根据新《破产法》的规定，是指公司企业法人作为债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，为保护多数债权人的利益，使之能得到公平满足而设置的一种诉讼程序。

    法律特征：

    （1）公司作为债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。

    （2）存在两个以上的债权人。如果只有一个债权人，采用一般的民事执行程序即可清偿债务；

    （3）使债权人得到公平满足。公平满足，是指将债务人的财产，按照一定的程序和比例，公平合理地分配给各债权人；

    （4）按诉讼程序处理。有关当事人的活动均应在法院的主持和监督下按照法定的程序进行。

    （二）破产法与公司破产适用的法律依据：破产法是调整基于破产事件而发生的债权债务关系的法律规范的总称。具体言之，破产法是调整债务人不能清偿债务时，对其宣告破产，并强制执行其全部财产，使各债权人得到公平受偿，或者与债权人达成和解协议进行重整过程中所发生的各种关系的法律规范。

    新破产法则统一了企业法人破产适用的法律依据。从其第二条的规定可知，适用范围为所有的企业法人，既包括全民所有制企业、法人型的三资企业、私营企业、上市公司和非上市公司、有限责任公司和股份有限公司等。

    新《破产法》第134条特别规定：商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。

    对企业法人之外的其他组织（如合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，按新《破产法》第135条规定，参照适用本法规定的程序。

    新《破产法》第3、4条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”

    （三）破产法的基本原则：是贯穿于破产法的全部规范并对执行破产法具有指导作用和约束力的一般准则。主要包括：（1）国家干预的原则。破产还债活动要在法院的主持和监督下进行。必要时，行政主管、监察、审计、检察等部门也要参与。（2）保护债权人、债务人合法权益原则。破产法赋予债权人、债务人一系列实体性权利，而且包括一系列程序性权利。（3）破产与和解、重整相结合原则。破产法在规定破产清算程序的同时，规定了和解、重整程序。（4）妥善安排破产企业职工重新就业，保障其基本生活的需要原则。

    二、破产界限：

    （一）破产界限，亦称破产原因或破产事实，是指法院在何种情况下可宣告债务人破产的状态，也是法院判断是否宣告人破产的标准和理由。

    破产界限是破产程序开始的实质性要件。新《破产法》第2条第1款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”可见，新《破产法》对破产原因规定了三项：

    1、不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务。 2、不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的。

    3、有明显丧失清偿能力可能的。该项破产原因仅适用于提起重整申请。

    而《民事诉讼法》第199条的规定是：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债”。

    可见，能够作为破产界限的且易掌握的判断标准是“不能清偿到期债务”，或者说“清偿不能”。

    （二）清偿不能的构成要件：所谓“清偿不能”，是指企业法人欠缺清偿能力，即对于已到清偿期限，而且已受清偿请求之债务的全部或主要部分，处于全面地、长期地不能清偿之财产状态。

    构成要件是：（1）欠缺清偿能力。清偿通力，不仅包括财产，而且包括信誉、技术等其它因素。（2）对已到清偿期限的债务欠缺清偿能力。债务已到清偿期限，是指法定、约定或可推定的债务清偿期限已经届满，并且债权人已请求履行债务。（3）全面地欠缺清偿能力。清偿不能，并非指对次要的局部的债务不能清偿，而是指对其全部或主要部分债务不能清偿。（4）长期地欠缺清偿能力。

    三、破产债权：

    （一）所谓破产债权，是债权人所拥有的能够依据加家强制力通过破产程序从债务企业的财产中受到清偿的权利。它是一种不同于一般债权的债权债务关系。有以下四个特征：

    （1）破产债权是相对权。所谓相对权，亦称对人权，是指特定人之间的权利义务关系，即破产债权人只享有要求债务人履行一定义务的权利。（2）破产债权是财产上的请求权。破产债权人权利所指向的对象是金钱或可用金钱计算的标的。（3）破产债权必须是基于破产宣告前的原因发生的请求权。如果是破产宣告后发生的债权债务关系，则不能列入破产债权。（4）破产债权必须是对可以强制执行的财产的请求权。

    （二）破产债权的范围、申报与审查、确认：根据新《破产法》第44、46、47、49、51、53、54、55条的下列规定：

    “人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”

    “未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”

    “附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。”

    “债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明。”

    “债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”

    “管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”

    “债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”

    “债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。”

    可以看出新《破产法》中的破产债权的范围：

    （1）人民法院受理破产申请时对债务人享有的无财产担保的债权。（2）有财产担保，但放弃优先受偿权的债权。（3）附条件、附期限、付利息、诉讼和仲裁未决的债权。（4）债务人的保证人或者其他连带债务人因已经代替债务人清偿债务而享有的对债务人的求偿权。 （5）债务人的保证人或者其他连带债务人享有的对债务人的将来求偿权。 （6）因合同解除所产生的损害赔偿请求权。 （7）受托人因不知委托合同的委托人被裁定适用企业破产法规定的程序而继续处理委托事务所产生的请求权。 （8）票据的付款人因票据的出票人被裁定适用企业破产法规定的程序而继续付款或者承兑所产生的请求权。 （9）有财产担保，其数额超过担保物的价款而未受清偿的部分债权等等。

    1、接受申报债权的主体是唯一的，即管理人。新《破产法》第48条：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”

    2、申报债权的期限。新《破产法》第45条：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。”

    3、逾期申报债权的法律后果。新《破产法》第56条“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”

    第50、52、还规定：“连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。”“连带债务人数人被裁定适用本法规定的程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。”

    4、劳动债权的特别规定。新《破产法》第48条第二款：“债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”

    我国《民事诉讼法》第200条第2款还规定：债权人应当在收到通知后30日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。人民法院对于债权人申报的债权，应当指派专人对有财产担保债权和无财产担保债权分别进行登记造册。债权申报结束后，人民法院和债权人会议须对债权人申报的债权进行审查、确认。

    四、债权人会议

    债权人会议是由法院召集的，由全体债权人参加并行使债权和破产处理参与权的临时性决议机构。它的职权主要是：

    （1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额； （2）讨论通过和解协议草案； （3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。

    新《破产法》第63、59条：“召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。

    依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

    债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。

    对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第61条第1款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。

    债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

    债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。“

    （1）新《破产法》赋予了别除权人限制性的表决权，即别除权人享有表决权，但并非享有债权人会议全部所议事项的表决权，其中对与其利益相关的事项如债权调查、决定是否重整、是否继续债务人营业、监督管理人等应享有表决权，但对与其利益无关的事项如是否通过和解协议草案、破产财产的分配方案，则不应享有表决权。根据新《破产法》的规定，别除权人不受和解协议的约束；另外，别除权人因为享有担保物权，在整个破产债权体系中，别除权人的权利处于优先位置，即别除权人的受偿也不受破产财产分配方案的限制。

    （2）新《破产法》明确了职工和债权人会议的关系，规定了职工和工会代表有权参加债权人会议，并可以发表意见，但不享有表决权。（见上述规定中的：债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。）

    （3）债权人会议职权。新《破产法》第61条规定：债权人会议行使下列职权：

    ①核查债权；  ②申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； ③监督管理人；   ④选任和更换债权人委员会成员；  ⑤决定继续或者停止债务人的营业；  ⑥通过重整计划； ⑦通过和解协议； ⑧通过债务人财产的管理方案；  ⑨通过破产财产的变价方案；  ⑩通过破产财产的分配方案；

    ⑾人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。 债权人会议应当对所议事项的决议作成会议记录。

    新《破产法》57、58条：“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。”“依照本法第57条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”

    （4）债权人会议的召集。新《破产法》第60、62条：“债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。”“第1次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。”

    （5）对债权人会议决议异议的处理。新《破产法》第64、65、66条：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。

    债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起15日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。 债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。“”本法第61条第一款第八项、第九项所列事项，经债权人会议表决未通过的，由人民法院裁定。本法第61条第一款第十项所列事项，经债权人会议2次表决仍未通过的，由人民法院裁定。对前两款规定的裁定，人民法院可以在债权人会议上宣布或者另行通知债权人。“

    “债权人对人民法院依照本法第六十五条第一款作出的裁定不服的，债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院依照本法第六十五条第二款作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行”

    （6）债权人委员会。新《破产法》第67、68、69条：“债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过九人。 债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。”

    “债权人委员会行使下列职：

    ①监督债务人财产的管理和处分；  ②监督破产财产分配； ③提议召开债权人会议；  ④债权人会议委托的其他职权。

    债权人委员会执行职务时，有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。

    管理人、债务人的有关人员违反本法规定拒绝接受监督的，债权人委员会有权就监督事项请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。“

    “管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

    ①涉及土地、房屋等不动产权益的转让；  ②探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；  ③全部库存或者营业的转让； ④借款； ⑤设定财产担保；  ⑥债权和有价证券的转让；  ⑦履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同； ⑧放弃权利； ⑨担保物的取回； ⑩对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。“

    五、破产财产：

    （一）破产财产，是依照破产法的规定宣告破产时，为了满足所有破产债权人的共同需要而组织管理起来的破产企业的全部财产。

    新《破产法》第30条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”

    特征：

    （1）破产财产是以清偿破产债权为目的的财产。

    （2）破产财产是由破产企业占有、管理或者为其所有的财产。在破产宣告后，这些财产脱离破产企业管理而转变为破产清算组掌握控制。

    （3）破产财产的构成是由法律确定的。

    （4）破产财产须是可供扣押的财产。从维护公共利益和保护债务人的权利出发，不能扣押的财产不能作为破产财产。

    （二）相关的几个问题：

    1、取回权。新《破产法》第38、39条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这种由权利人行使的权利，称为取回权。”

    “人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”

    2、追回权。在法院受理破产申请前1年内，债务人有新《破产法》第31、32条所列侵害债权人利益的不法民事行为时，管理人有权向法院申请认定行为无效，并追回财产。这种由管理人行使的权利称为追回权，亦称否定权或撤销权。

    新《破产法》第34条：“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”

    新《破产法》第36、35条：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”

    “人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

    3、别除权。是指因其债权设有物权担保，就债务人特定的担保财产在破产程序中享有的优先受偿权，称为别除权。

    新《破产法》第37条：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

    前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。“

    4、抵消权。新《破产法》第40条：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：

    （1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

    （2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

    （3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。“

    六、破产财产的管理

    破产财产是由破产清算组（管理人）负责管理的。所谓破产清算组，是在债务人被宣告破产后管理处分财产的权利被剥夺，其所有的财产构成破产财产，而由法院组织成立的对破产财产进行管理处分的临时性机构。

    1、管理人。新《破产法》第22——29条：“管理人由人民法院指定。  债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。”

    “管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”

    “管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

    人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

    有下列情形之一的，不得担任管理人：

    （1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；

    （4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。“

    “管理人履行下列职责：

    （1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

    （3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。“

    “在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第69条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”

    “ 管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。” “管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。”

    “管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。”

    2、破产费用和共益债务。破产费用，是指破产过程中，为保障破产程序（包括破产清算、重整、和解）的顺利进行而支付的费用。所谓共益债务，是指为维护破产利害关系人的共同利益，以破产财产为基础所形成的债务。破产费用和共益债务都是应当从破产财产中优先支付的费用。

    新《破产法》第41、42、43条：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

    （1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

    “人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：

    （1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

    （6）债务人财产致人损害所产生的债务。“

    “破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。”

    七、撤销权和无效行为：

    （一）撤销权的范围。新《破产法》第31、32条：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

    1、无偿转让财产的；  2、以明显不合理的价格进行交易的； 3、对没有财产担保的债务提供财产担保的； 4、对未到期的债务提前清偿的； 5、放弃债权的。

    “人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第2条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”

    新《破产法》还规定，对于人民法院受理破产申请前一年内的可撤销的行为，管理人都可以申请法院行使撤销权。新破产法对于撤销权的行使时间提前到了破产案件受理（同时指定管理人）时。

    （二）无效行为。新《破产法》第33条：“涉及债务人财产的下列行为无效：

    1、为逃避债务而隐匿、转移财产的；

    2、虚构债务或者承认不真实的债务的。“

    （三）可撤销行为和无效行为的法律责任。新《破产法》第128条规定：“债务人有本法第31条、32、33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。第131条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，2006年6月通过的刑法修正案（六）中规定了”实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的“，要追究刑事责任。

    八、破产程序

    （一）破产申请的提出与受理。破产申请的提出，是当事人请求法院宣告债务人破产所作出的意思表示。根据法律规定，有权提出破产申请的当事人是指债权人和债务人。破产申请人提出申请，应向法院提交有关证据或资料。法院接到破产申请后，应立即进行审查。审查包括两方面的内容：一是审查一般破产要件，即债务人有无破产能力，申请人有无诉讼能力、申请权以及法定代表人和诉讼代理人资格，法院有无管辖权，破产申请提出时有无破产障碍等。二是审查破产界限存在与否，申请人所述情况是否属实等。

    新《破产法》第7——13条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

    “向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。破产申请书应当载明下列事项：

    1、申请人、被申请人的基本情况： 2、申请目的； 3、申请的事实和理由； 4、人民法院认为应当载明的其他事项。债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。“

    “人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。”

    “债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。”

    “人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起五日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”

    （二）破产债权申报和破产管理人。新《破产法》 第45条：“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。”

    第48条：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。”新《破产法》第47、49、51、53、54、55条具体规定了债权的申报内容（见前述“三、破产债权”）

    新《破产法》第14-18、74、19-21条规定：“人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。

    人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。通知和公告应当载明下列事项：

    1、申请人、被申请人的名称或者姓名；  2、人民法院受理破产申请的时间； 3、申报债权的期限、地点和注意事项；  4、管理人的名称或者姓名及其处理事务的地址；  5、债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产的要求； 6、第一次债权人会议召开的时间和地点； 7、人民法院认为应当通知和公告的其他事项。“

    “自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：

    1、妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料； 2、根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；  3、列席债权人会议并如实回答债权人的询问；  4、未经人民法院许可，不得离开住所地；  5、不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。“

    “人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”

    “人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。”

    “人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。

    管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。“

    “管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”

    “人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”

    “人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”

    “人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”

    （三）重整与和解。重整是债务人为履行其与债权人会议达成的和解协议，经利害关系人的申请，在法院主持和利害关系人的参与下，采取必要措施进行生产经营整顿和债权债务关系清理，以最终清偿债务，重新获得经营能力的一种特殊程序。

    新《破产法》第70条：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”

    新《破产法》第2、7条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”“债务人有本法上述规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”

    新《破产法》第71-72、77、73、75-76、78、86、88、79-82、85、83-84、87、89-94条：

    “人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”

    “自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。”

    “在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第3人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。”

    “在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”

    “在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。 在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”

    “债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”

    “在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

    1、债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

    2、债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

    3、由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。“

    “各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。”

    “重整计划草案未获得通过且未依照本法第87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”

    “债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。 前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”

    “债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。 管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。”

    “重整计划草案应当包括下列内容：

    1、债务人的经营方案；  2、债权分类；  3、债权调整方案；  4、债权受偿方案；  5、重整计划的执行期限；  6、重整计划执行的监督期限； 7、有利于债务人重整的其他方案。“

    “下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：

    1、对债务人的特定财产享有担保权的债权； 2、债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；  3、债务人所欠税款； 4、普通债权。

    人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。“

    “债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。 重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”

    “重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第82条第一款第二项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”

    “人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。 债务人或者管理人应当向债权人会议就重整计划草案作出说明，并回答询问。”

    “部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决1次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

    未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：

    1、按照重整计划草案，本法第82条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；

    2、按照重整计划草案，本法第82条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；

    3、按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；

    4、重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；

    5、重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第113条的规定；

    6、债务人的经营方案具有可行性。

    人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。“

    “重整计划由债务人负责执行。人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。”

    “自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。 在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。”

    “监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。 管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。 经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。”

    “经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”

    “债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。 前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 有本条第1款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。”

    “按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”

    和解：在破产法上，和解是在债权人申请债务人破产的情况下，由债务人与全体债权人就企业整顿和延期清偿债务或者减少债务数额等达成协议，从而中止破产程序的一种制度。实行和解制度，往往对债务人和债权人双方以及对社会经济生活，都是有利的。

    新《破产法》第95-106条：“债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 债务人申请和解，应当提出和解协议草案。”

    “人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。 对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”

    “债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。”

    “债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。”

    “和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。”

    “经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。 和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。 和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”

    “和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。”

    “债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”“因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。”

    “债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。

    人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。

    前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。

    有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。“

    “人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”

    “按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”

    （四）破产宣告。是受理案件的法院，依法裁定和宣布债务人破产的一项程序。企业被宣告破产，破产清算程序即行开始，并产生一系列法律效力。债务人成为破产人，债务人的财产成为破产财产。法院成立清算组，接管破产企业。破产债权人所拥有的未到期债权视为已到期。

    （五）破产清算。是破产宣告后，清算组在有关当事人的参加下，对破产企业的财产依法进行保管、清理、估价、处理和分配，了解破产企业债务的活动与程序。

    新《破产法》第5-6、107-124条：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”。

    “人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。”

    “人民法院依照本法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起五日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起十日内通知已知债权人，并予以公告。 债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”

    “破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：

    1、第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；

    2、债务人已清偿全部到期债务的。“

    “对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”

    “享有本法第109条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”

    “管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”

    “变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。 破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。”

    “破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

    1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；  2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；  3、普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。“

    “破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”

    “管理人应当及时拟订破产财产分配方案，提交债权人会议讨论。 破产财产分配方案应当载明下列事项：

    1、参加破产财产分配的债权人名称或者姓名、住所； 2、参加破产财产分配的债权额；  3、可供分配的破产财产数额；  4、破产财产分配的顺序、比例及数额；  5、实施破产财产分配的方法。 债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。“

    “破产财产分配方案经人民法院裁定认可后，由管理人执行。 管理人按照破产财产分配方案实施多次分配的，应当公告本次分配的财产额和债权额。管理人实施最后分配的，应当在公告中指明，并载明本法第117条第二款规定的事项。”

    “对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。 管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。”

    “债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

    “破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”

    “ 破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。  管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起15日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。

    “管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”

    “ 管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”

    “自破产程序依照本法第43条第四款或者第12条的规定终结之日起2年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第31条、第32条、第33条、第36条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。 有前款规定情形，但财产数量不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，由人民法院将其上交国库。”

    “ 破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”

    （六）破产终结：是指破产企业无破产可分或破产财产分配完毕，由破产清算组提请法院结束破产程序，并向破产企业原登记机关办理注销登记的程序。

    九、破产责任

    破产责任是指有关方面违反企业破产法律所应承担的法律责任。新《破产法》第125-131、136条：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。 有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

    “有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。”

    “债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。”

    “债务人有本法第31条、第32条、第33条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。

    “债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。”

    “管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

    “本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”

    第十章  有限责任公司（一）

    一、有限责任公司，亦称有限公司，是指依公司法设立的，由不超过一定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限的公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

    二、特征有许多不同于股份有限公司的特点，包括：

    1.人资两合性：有限责任公司的性质介于股份有限公司与合伙企业之间，兼具资合性和人合性。资金的联合和股东间的信任是有限责任公司两个不可或缺的信用基础。

    2.封闭性，主要表现在：

    （1）公司设立时，出资总额全部由发起人认购；发起人数一般不得超过50人。（2）公司不向社会公开募集股份、发行股票；出资人在公司成立后领取出资证明书。（3）出资不能像股份那样自由转让；股东相对稳定。（4）出资证明不能像股票那样上市交易。（5）正因为公司不公开发行股票，股东的出资证明也不能上市交易，公司的财务会计等信息资料就无须向社会公开。

    3.规模可大可小，适应性强：有限责任公司的股东人数而言，有各种不同的限制。有限责任公司的最低资本限额通常低于股份有限公司。有限责任公司规模的可塑性，适应了现实经济生活开办各种规模不等的企业，尤其是小型企业的需要。

    4.设立程序简单：有了责任公司基本上实行准则登记制，除从事特殊行业的经营外，只要符合法律规定的条件，政府均给予注册，而没有繁琐的审查批准程序。

    5.组织设置灵活：因有限责任公司多数属于中小型企业，股东会、董事会等组织机构的设置往往根据需要选择。（1）股东会不是必设机构。（2）设置了股东会，可不设董事会。（3）监事会是任意机构。

    6.股东参加管理。

    三、分类

    1.多人投资的有限责任公司和独资公司：这种分类的依据是投资者的人数。（1）多人投资的有限责任公司。我国《公司法》第24条所指的“由50个以下股东共同出资设立”的有限责任公司即属此类。（2）独资公司。即是仅有1个股东出资设立的有限责任公司。我国公司法允许设立独资公司即一人公司。

    2.国有的有限责任公司和非国有的有限责任公司：这种分类的依据是资本的所有制性质。（1）国有的有限责任公司。即国有的独资公司和两个以上的国有企业或者其它两个以上的国有投资主义投资设立的有限责任公司。（2）除国有的有限责任公司外，其余有限责任公司均是非国有的有限责任公司。

    3.公司法上的有限责任公司和特别法上的有限责任公司：这种分类的依据是调整公司的法律依据。仅仅受《公司法》调整的有限责任公司是《公司法》上的有限责任公司；除受《公司法》调整外，还受其它特别法调整的有限责任公司是特别法上的有限责任公司。

    4、我国公司未涉及的分类：我国公司法未涉及到的分类，是指理论上可以探讨的分类或是外国公司法已涉及而我国公司法未采用的分类。

    （1）有股份划分的有限责任公司和无股份划分的有限责任公司：有限责任公司的资本总额是由股东的出资构成，每个股东按其出资在资本总额中的比例行使权利，这种公司可称为“无股份划分的有限责任公司”。然而，有限责任公司的资本总额也可以由股份构成，即将公司的全部资本划分为等额的股份，每个股东依其认购的股份数额行使权利。这种公司称为“有股份划分的有限责任公司”，类似于股份有限公司。与股份有限公司不同的是，不得发行不记名股；股份表现为股权证明单形式；股份转让受限制。它的设立和组织管理等均依据有限责任公司的法律规定。英美国家的公司法普遍存在着有股份划分的有限责任公司的规定。

    （2）有合作因素的有限责任公司和无合作因素的有限责任公司。所谓“合作因素”，是指公司股本中具有职工参股的成分。有本公司职工参股的，是有合作因素的有限责任公司；无本公司职工参股的，是无合作因素的有限责任公司。

    （3）保证有限责任公司和无保证有限责任公司：保证有限责任公司，亦称担保责任有限公司。这种公司的股东（或成员）不仅以其出资额对公司承担缴付的责任，而且以承诺的除出资额以外的担保金额在公司清算时对公司承担责任，或者实际不出资，仅以其承诺的担保金额在公司清算时对公司承担责任。每个股东（或成员）的责任仅限于担保中规定的金额，这一点有别于合伙企业的无限责任。无保证有限责任公司，就是一般的有限责任公司，股东除在其出资范围内承担责任外，不再承担任何附加的责任。

    四、设立

    （一）设立的条件：我国新公司法第23条规定：

    1.股东符合法定人数：有限责任公司由50个以下股东出资设立。

    2.股东出资达到法定资本最低限额：这是资本确定原则的具体要求，公司资本不仅要在章程中予以明确规定，而且要达到法定最低限额以上，否则公司就不能成立。我国新公司法第26条规定：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。

    3.股东共同制定公司章程：这是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件，须由全体股东共同订立和签署，体现着全体股东的共同意志。新公司法第25条规定：设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”

    4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构：公司名称应严格依照有关法律、法规规定确定。公司名称受法律保护。股东参加管理，除依法定程序单独行使权利外，应当通过建立符合法律要求的组织机构共同行使权利。

    5.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件：生产经营场所是公司进行生产经营等业务活动的所在地。公司住所是公司主要办事机构所在地。这也是最重要的生产经营场所。生产经营场所有多个，而住所只能有一个。必要的生产经营条件是除了生产经营场所、资金等条件外的其它条件，如生产经营所需的厂房、设备、运输等工具、技术、专业人员等等。

    （二）设立的程序：

    1、发起人发起。有限责任公司只能由发起设立。发起人有数人时，应签订发起人协议或签订发起人会议决议。协议或决议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的书面文件。发起人协（或决议）在法律上被视为合伙协议。发起人公司未成立前，应对他人承担连带的无限责任。

    2、草拟章程。起草章程必须严格按照法律、法规的规定进行。章程须经全体股东同意并签名盖章，报登记主管机关批准后，才能正式生效。

    3、申请名称预先核准登记。这可以使公司的名称在公司申请登记前就具有合法性和确定性。（新《登记管理条例》第17、18、19条）

    4、必要的行政审批。新公司法第6条规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。

    5、缴纳出资。发起人在签署发起人协议或章程时，认缴出资。新公司法规定：股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

    6、验资。新公司法第29条：发起人（公司成立后是公司的股东）缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    新公司法第208条：“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

    承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入1倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。

    承担资产评估、验资或验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。“

    7、审请设立登记。发起人（股东）的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。

    8、登记发照。公司登记机关对设立登记申请进行审查，对符合法律、法规规定条件的，予以核准登记，发给公司营业执照；对不符合法律、法规规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期为公司成立日期。（新的《公司登记管理条例》第53、54、55条，见后面股份有限公司的发起设立部分）

    五、有限责任公司的股东及股东出资

    （一）有限责任公司的股东：一般，有限责任公司的股东是向公司投入资金并依法享有权利、承担义务的人。

    1.股东的构成：有限责任公司的股东可由以下的主体构成：（1）凡是在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务的发起人。（2）在公司存续期间依法继受取得股权的人。这种继受取得通常又受到公司章程的约束。（3）公司增资时的新股东。

    2.股东资格的限制：下列主体不能作为有限责任公司的股东：

    （1）法律、法规禁止兴办经济实体的政党机关。（2）公司自身及其子公司。一个公司可以是另一个公司的股东，但它不能作为自身的股东。（3）公司章程约定不得成为股东的人。

    3.股东资格的丧失：正常情况下，公司存续，股东资格一直保持。但有下列情况之一，构成股东资格丧失。

    （1）所持有的股权已合法转让者；（2）不依章程约定履行股东义务而受到除名处置者；（3）因违法受政府处罚（如没收财产）而被剥夺股权者；（4）自然人股东死亡或法人股东自身终止。 （5）其它合法理由。

    4.股东名册：新公司法第33条规定：有限责任公司应当备置股东名册。股东名册应记载如下事项：（1）股东的姓名或者名称及住所；（2）股东的出资额；（3）出资证明书编号。

    记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

    （二）股东出资：新公司法第26条规定：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

    新公司法第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%.

    1.出资的构成：有限责任公司出资的构成是指公司股东出资方式以及各类出资的分布情况。股东可以用货币出资（应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户），也可以用实物（必须可以用货币估价并可以依法转让）、知识产权（最高比例实际上不能超过注册资本的70% ）、土地使用权（只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的）等非货币财产作价出资。

    2.出资的违约：主要是两种情况：（1）承诺出资而未出资；（2）未足额出资。

    新公司法第28条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

    新公司法第31条规定：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

    3.出资证明书：新公司法第32条规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。

    （三）有限责任公司股东的权利和义务：任何人依法取得证明书并列入股东名册即成为公司股东，依法享有股东的权利，履行股东的义务。

    A、股东的权利：

    1、表决权。“按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”[章程可以规定不按出资比例行使表决权].“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。” “公司持有的本公司股份没有表决权。” （新公司法第43、16、104条）

    2、选举权和被选举权。（1）出席股东会，参与公司重大决策和选择管理者；（2）被选为董事会成员和监事会成员。“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”（新公司法第26条）

    3、利润分配请求权。“股东按照实缴的出资比例分取红利”：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条[即：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。]的规定分配”：“公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。” （新公司法第35、167、75条）

    4、有权依法转让出资、优先购买其它股东转让的出资。“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”（新公司法第72条）

    5、知情权。股东“有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。”：“ 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询”：“股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。” （新公司法第34、98条）

    6、优先认购权。“公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”（新公司法第35条）

    7、有权提议召开临时股东会。“代表1/10以上表决权的股东，提议召开临时会议的，应当召开临时会议。” （新公司法第40条）

    8、股东会召集权和主持权。“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”

    9、异议股东股份收买请求权。“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

    （1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

    （2）公司合并、分立、转让主要财产的；

    （3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。“（新公司法第75条）

    10、申请法院解散公司的权力。“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”（新公司法第183条）

    11、剩余财产的分配请求权。“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配。” （新公司法第187条）

    12、诉讼权。有股东会、董事会决议撤销之诉；股东知情权之诉；异议股东股份收购请求权之诉；损害赔偿之诉。（新公司法第22、34、75、153条）

    ★股东权利救济：

    1、事先预防救济：（1）限制控股股东表决权。“公司的控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”（新公司法第21条）（2）表决权回避制度。“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（新公司法第16条）

    2、司法救济。新公司法确认了股东的诉权。

    B、股东的义务：

    1、遵守公司章程（新公司法第11条）。 2、足额缴纳出资。 3、在公司成立后，不得抽回出资。（新公司法第36条）  4、填补出资义务。“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。” （新公司法第31条）  5、依法定程序行使权利。

    C、股东代表诉讼。

    1、有限责任公司有权提起代表诉讼的是任一股东；被告是董事、监事、高级管理人员及其他损害公司利益的人；公司应作为第三人参加诉讼。

    可诉范围是：（1）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违法或违反公司章程造成公司损失而应承担的赔偿责任；（2）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的。

    2、股东代表诉讼的前置程序：“有限责任公司的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有侵害行为的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

    “董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”（新公司法第152、153条）

    案件审理终结后，其他人不得以统一同理由另行起诉。若原告胜诉，利益归公司；但所指出的诉讼费由被告承担；若原告败诉，公司和被告应承担相应的责任。

    六、有限责任公司的组织机构

    （一）有限责任公司组织机构是依法行使公司决策、执行和监督权能的机构，分别是权力机构、执行机构和监督机构。从广义上说，还包括工会组织等。

    （二）有限责任公司的权力机构：

    1.性质：有限责任公司的权力机构是股东会，它是由全体股东所组成的表达公司意思的非常设的机构，是每一个公司都必需的机构。

    2.股东会的职权：按新公司法第38条规定包括：

    （1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更； 公司形式作出决议；（10）修改公司章程； （11）公司章程规定的其他职权。

    对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

    3.股东会会议的召集。有首次会议、定期会议和临时会议之分。首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。

    新公司法第40条规定，有权提议召开临时会议的人包括：（1）代表1/10以上表决权的股东；（2）1/3以上董事；（3）监事会或者不设监事会的公司的监事。

    有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

    有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

    4.股东会的议事方式和表决：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。新公司法第44条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。”

    股东会行使职权，主要以决议形式定之。股东会决议可分为两种：一种是普通决议。这是对公司一般事项所作的决议，只需经代表1/2以上表决权的股东通过（新公司法对此作了任意性规范，即第43条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外）。一种是特别决议。这是对较之公司一般事项为重要的事项所作的决议：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

    股东会会议就当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

    （三）有限责任公司的执行机构是董事会或执行董事。

    1、性质：它是由股东选举产生的，对内执行公司业务，以外代表公司的常设性机构。

    2.董事会的职权：新公司法第47条规定：董事会对股东会负责，行使的职权包括：

    （1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议； （3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； （8）决定公司内部管理机构的设置； （9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； （10）制定公司的基本管理制度； （11）公司章程规定的其他职权。

    3.董事会的组成：董事会由股东会选举的董事组成。新公司法第45条规定，有限责任公司设董事会，其成员为3至13人，但本法第51条有规定的除外；2个以上的国有企业或者2个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事长可以是公司的法人代表，也可以不是公司的法人代表，公司董事任期为3年。

    新公司法第51条规定，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。

    4.董事任期和解除：新公司法第46条规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

    5.董事会会议的召集：新公司法第48条规定：董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事召集和主持。

    6.董事会的议事方式和表决：新公司法第49条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”

    7.经理：是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员，他对董事会负责。经理机构可称为辅助执行机构，即辅助董事会执行的工作机构。不设董事会的公司，执行董事可以兼任公司经理。新公司法第50条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

    （1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； （8）董事会授予的其他职权。

    公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

    （四）有限责任公司的监督机构：是监事会或监事。

    1.性质：它是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构。

    2.新公司法第54条规定，监事会或者监事的职权是：

    （1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照公司法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； （7）公司章程规定的其他职权。

    新公司法第55条规定：监事应当列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。

    3.监事会的组成：监事会由股东和职工分别选举的监事组成。新公司法第52条规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。

    监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。

    4.监事任期和解除：新公司法第53条规定，监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。

    新公司法第56条规定：监事会每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由%B公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

    新公司法第57条规定：监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。

    （五）有限责任公司的工会：由职工组成的维护职工合法权益的组织。公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。研究决定生产经营的重大问题、制定重要规章制度应听取工会和职工的意见和建议。

    七、股权转让和增减资本

    （一）股东转让出资：有限责任公司股东转让出资受到公司性质的限制。新公司法第72条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

    经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。2个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

    新公司法第74条规定：转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

    新公司法第73条规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

    新公司法第75条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

    新公司法第76条规定；自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。

    2005年12月18日修订的新登记管理条例：第35条：“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。

    有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照前款规定申请变更登记。

    有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。“

    （二）公司增资：增资，是指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度，依法增加注册资本金的行为。增加资本，应依法定程序进行。

    1.增资的程序：有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，按照公司法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

    2.增资的方法，有两种：（1）邀请出资，改变原出资比例。（2）按原出资比例增加出资额，而不改变出资比例。

    （三）公司减资：减资，是指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，依法减少注册资本金的行为。

    1.减资的条件：按照资本不变原则，公司的资本是不允许减少的。我国法律允许减少资本，但没有明确条件。

    2.减资的程序：有限责任公司减资的基本程序包括：（1）股东会决议。有限责任公司减资应由股东会依法作出特别决议。国有独资公司减资由国有授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。（2）编制资产负债表及财产清单。（3）通知或公告债权人。（4）申请登记。公司减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。

    3.减资的方法，也有两种

    （1）减少出资总额，同时改变原出总资比例。

    （2）以不改变出资比例为前提，减少各股东出资。有：发还（即对已缴足的出资将起一部分返还给股东）、合并（即在公司亏损时依出资比例减少每一股东出资，以抵销应弥补的亏损）两种。

    八、一人有限责任公司的特别规定

    根据新公司法第58条——第64条的规定：新公司法对一人有限责任公司没有规定的，适用新公司法第二章有限责任公司的设立和组织机构的规定。

    一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

    一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

    一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

    一人有限责任公司章程由股东制定。

    一人有限责任公司不设股东会。股东作出股东会所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

    一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

    一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

  第十一章   有限责任公司（二）

    一、概述

    （一）国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。其特征是：（1）投资者的单一性。国有独资公司的投资者只有一个，或是国家单独投资，或是政府授权的履行出资人职责的本级人民政府国有资产监督管理机构。（2）财产的国有性。用于投入国有独资公司的财产，是国家单独出资或政府授权的履行出资人职责的本级人民政府国有资产监督管理机构持有的国家所有性质的财产。（3）投资者责任的有限性。即国有独资公司的投资者仅在其出资的范围内承担有限责任。

    （二）国有独资公司与国有企业的区别：国有独资公司也是国有企业。这种本质区别突出表现在两者与国家之间的财产关系和责任关系上。1、就财产关系分析，国有独资公司有明确的投资者，投资者国家。而国有企业虽也有明确的投资者，但这个投资者主体是缺位的，名义上国家对企业的财产享有所有权，实质上并无具体的权利行使者和承受者。2、就责任关系分析，国有独资公司以其自身的全部财产对公司的债务承担责任，其股东则只在其投资范围内对公司承担有限责任。然而，国有企业财产的责任是不清的。3、其区别还表现在许多具体制度上，如资本金制度、监督制度、财务制度、分配制度等方面。4、适用法律也不同。国有独资公司适用公司法；国有企业适用于工业企业法。

    （三）创设国有独资公司的意义：在公司法上创设国有独资公司这一形式，具有很重要的意义。首先，使“一人公司”这一特殊企业形式在我国立法上第一次得到了确认，为我国在国家投资的领域创建和改建一人公司提供了法律依据。其次，为国有企业转变经营机制提供了一种重要的组织形式。国家可以做到既保持对企业的所有者职能，又不过多地介入企业具体的生产经营。再次，为国有企业走向市场，与其它主体开展平等的竞争提供了可能。国有独资公司在市场上与其它公司（企业）一样依法开展经营，依法纳税，受同样的法律、法规管辖，不享有任何特权。这就创造了一个良好的平等竞争的市场环境。

    二、国有独资公司的设立

    （一）适用范围：国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。

    （二）设立方式：根据新公司法第65条规定，国有独资公司的设立适用有限责任公司设立的规定。

    （三）国有独资公司的设立条件和程序：

    1.设立条件：与一般有限责任公司比较并无太大的区别。

    2.设立程序：（1）国有资产监督管理机构作出投资或改建的决定。（2）制定章程。国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。（3）生产特殊产品或经营特殊行业的，要依法报政府有关行政部门审批。（4）缴纳出资。（5）验资。（6）申请设立登记。

    申请设立登记，应向公司登记机关提交下列文件：公司董事长签署的设立登记申请书；公司章程；投资者的资格证明；公司董事、经理任命书或聘书；公司法定代表人任职文件和身份证明；公司名称预先核准通知书；公司住所证明；投资者投资的决定；经营特殊产品和行业的批准文件；验资证明等等。

    三、国有独资公司的组织机构

    国有独资公司，作为一种独立的企业法人经营组织，应有包括执掌决策、执行和监督功能在内的健全的领导体制和机构。

    （一）权力机构：新公司法第67条规定：国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

    前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。

    （二）执行机构是董事会。新公司法规定：国有独资公司设董事会，依照新公司法第67条（见上述）和第 47条的规定行使职权（第 47条见前述有限责任公司董事会职权）；董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。

    董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。

    董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。

    国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照新公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定行使职权。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

    国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

    （三）监督机构：国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。

    监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

    监事会行使新公司法第54条第（一）项至第（三）项规定的职权（即：“（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正。”）和国务院规定的其他职权。

    新公司法第70条还规定：国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。

   第十二章 有限责任公司（三）

    一、概述

    （一）中外合资有限责任公司是指在中国境内，依中国法律设立的，由不超过一定人数的外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者）同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）出资组成，每个股东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人（以下简称合资有限公司）。合资有限公司是有限责任公司的一种特殊形式，它是由不同国籍的股东出资设立的公司。

    （二）法律特征：

    1.股东必须由外国股东和中国股东共同组成，这是合资有限公司区别于一般有限公司最根本之处。

    2.合资有限公司的设立必须经过中国有关国家机关的审核批准，设立合资有限公司，即使符合公司的成立条件，还必须取得外资主管部门的批准后，才得向工商行政管理部门申请登记注册，经核准后颁发营业执照，公司才告成立。

    3.合资有限公司是企业法人，股东承担有限责任，由中国投资者与外国投资者共同设立的企业以及由外国投资者单独设立的企业，依法可采取多种企业组织形式。其中符合法人成立条件的，依法承担有限责任，应采取有限责任公司形式，即合资有限公司和外资有限公司，它区别于非法人的中外合作企业或外商独资企业。

    （三）法律适用：在我国，中外合资经营企业、中外合作经营企业均可成为有限责任公司。另外，外资企业符合法人条件的，也采用有限责任公司形式。合资有限公司应适用中国法律。

    二、中外合资有限责任公司的设立

    （一）概述：

    1.合资有限公司设立的审批制度：我国像世界上许多国家一样，对外国投资者到本国设立公司实行审批制度，只有经政府审批机构审查批准后，公司才能设立。

    2.允许设立合资有限公司的行业：在我国，根据有关外商投资的法律规定和产业政策的要求，也特将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。国家计划委员会会同国务院有关部门根据法律和法规的规定以及国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，经国务院批准后公布。

    3.设立合资有限公司的条件：

    （1）可予批准设立的条件。我国《中外合资经营企业法实施条例》规定：申请设立的合资有限公司应注重经济效益，符合相关要求。我国《中外合作经营企业》末具体规定合资有限公司可予设立的条件。设立外资有限公司必须具体以下条件之一：采用先进技术；产品全部或大部分出口。

    （2）不予批准的条件：有下列情形之一的，不予批准设立合资有限公司或外资有限公司：①损害国家主权或者社会公共利益的；②危害国家安全的；③可能对环境造成污染损害的；④不符合中国国民经济发展要求的；⑤违反中国法律、法规或社会公共利益的。此外，中外投资者签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合资一方权益，也不予批准。

    （二）合资有限公司的设立：

    1.审批机构。我国《中外合资经营企业法实施条例》第8条规定：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部（即现商务部）审查批准。批准后，由商务部发给批准证书。凡具备下列条件的，商务部得委托有关的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局（以下简称”委托机构“）审批：（1）投资总额在国务院规定的投资审批权限以内，中国合营者的资金来源已经落实的；（2）不需要国家增加原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等方面的全国平衡的。

    依照前款批准设立的合营企业，应当报商务部备案。商务部和委托机构统称为审批机构。

    2.设立程序：根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第9条的规定，设立合资有限公司应按下列程序办理：

    （1）呈报项目建议书和初步可行性研究报告；

    （2）签订合资有限公司协议、合同，制定合资有限公司章程。合资有限公司协议是指合营各方对设立合资有限公司的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。合资有限公司合同是指合营各方对设立合资有限公司，就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合资有限责任公司章程是按照合资有限公司合同规定的原则，经合营各方一致同意，规定合资有限公司的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。

    （3）向审批机构报送正式文件：申请设立合资有限公司，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：①设立合资有限公司的申请书；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③由合营各方授权代表签署的合营有限公司协议、合同和章程；④由合营各方委派的合营公司董事长、副董事长、董事人选名单；⑤中国合营者的企业主管部门和合营公司所在的省、自治区、直辖市人民政府对设立合营公司签署的意见。

    （4）审批审批机构自接到上述报送的全部文件之日起，3个月内决定批准或不批准。

    3.合资有限公司的登记：合资有限公司经批准后，应在收到批准证书1个月内，向中华人民共和国工商行政管理局登记。

    三、中外合资有限责任公司的组织机构

    （一）概述：我国的外商投资企业立法就规定合资有限公司只设董事会，并赋予董事会最高权力机构的地位，即其结构为：公司→权力机构（董事会）→经营管理机构（经理）。这与一般的公司管理模式是有所区别的。

    （二）合资有限公司的组织机构：

    1.董事会

    （1）董事会的地位：董事会是合资有限公司的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。

    （2）董事会的组成：成员人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事成员不得少于3人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。

    董事会设董事长1人，副董事长1人或2人，董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事长、副董事长在董事会中与一般董事享有平等的表决权，即一人一票的表决要。

    董事长的职责，对内主要是负责召集和主持董事会会议，监督执行董事会的决议；对外，董事长是公司的法定代表人，代表公司参与各种经营活动。董事长不能履行职责的，应授权副董事长或其它董事代表公司履行职责。董事的任期为4年，经营合各方继续委派可以连任。

    （3）董事会会议的召集：董事会会议每年至少召集一次，由董事长负责召集主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或其它董事负责召集并主持董事会议。经1/3以上董事提议，可由董事长召开董事会临时会议。董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。

    （4）董事会的议事规则：我国《中外合资经营企业法》第6条规定：董事会处理重大问题，由合营各方根据平等互利原则协商确定。

    《中外合资经营企业法实施条例》第33条规定：下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：①合资公司章程的修改；②合资公司的中止、解散；③合资公司的注册资本的增加、转让；④合资公司与其它经济组织的合并。

    2.合资有限公司的经营管理机构：我国《中外合资经营企业法实施条例》规定合资有限公司设经营管理机构，负责日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合资公司的日常经营管理工作。总经理、副总经理由合资公司董事会聘请，可以由中国公民担任，也可由外国公民担任。经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合资公司的总经理、副总经理或其它高级管理职务。我国《外资企业法》对外资公司管理机构如何设置未作规定，完全由外国投资者决定。

    3、工会组织。基本任务：依法维护职工的民主和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利、奖励基金；组织职工学习政治、科学、技术和业务知识，开展文艺、体育活动；教育职工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。

    工会的权利：

    （1）有权代表职工同合营企业签定劳动合同，并监督合同的执行。

    （2）合营企业董事会会议讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大事项时，工会的代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。

    （3）董事会会议研究决定有关职工奖惩问题、工资制度、社会福利、劳动保护和保险等问题时，工会的代表有权列席会议，董事会应当听取工会的意见，取得工会的合作。

    （4）解雇职工时，要征求工会的意见，工会有权就其认为不合理的提出异议。并派代表同总经理协商，协商不成的，工会有权请求仲裁，，不服仲裁裁决的还可以起诉。

    （5）有权要求合资公司支持工会的工作。合营企业应当按照《中华人民共和国工会法》的规定为工会组织提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、举办职工福利、文化、体育事业。合营企业每月按企业职工实际工资总额的2%拨交经费，由本企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。

    （三）合资有限公司的资本制度：

    1.折衷的授权资本原则： （亦称“折衷授权资本制”），是指公司设立时，股东不必认足章程中所确定的资本总额，只需认足第一次发行的资本，公司即可成立。未认足部分，授权董事会在公司成立后的一定期限内根据实际需要而随时发行。但授权发行的总额不得超过公司资本总额。

    我国《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》规定，合营各方应当在合营合同中订明出资期限并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营合同中规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同中规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。

    由此可见，合资有限公司采用的是折衷的授权资本原则，但同时规定：未认足的资本，应由各方在合同规定期限内认足。另外，我国外商投资企业法规定，合资有限公司存续期间，注册资本不得减少。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。

    2.有关外资出资比例的规定：我国《中外合资经营企业法》第4条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%.”我国《公司法》对有限责任公司中一个或数个股东的出资额未作任何限定。

    3、合营各方的出资形式：我国《中外合资经营企业法实施条例》规定：合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。

    以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由各方按照公平合理的原则确定，或者聘请合营各方同意第三者评定。

    4.有关股权转让的规定：我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定：合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准。向登记管理机构办理变更登记。合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让出资的条件优惠。可见，股权转让必须同时具备“投资者一致同意、审批机构批准、合营他方优先购买”三个要件，违反这些规定的，转让无效。

    5、合营企业注册资本的增减：我国《中外合资经营企业法实施条例》第19、21条规定：合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。合营企业注册资本的增加、减少，应当由董事会会议通过，并报审批机构批准，向登记管理机构办理登记手续。

    （四）合资有限公司的经营管理

    1、物资购买。合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资，按照公平、合理的原则，可以在国内市场或者在国际市场购买。

    2、经营期限。合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同约定、有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请、审查批准机关应日接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。

    3、利润分配。合营企业获得的毛利润，按中国税法规定缴纳合营企业所得税后即为净利润。按下列分配：

    （1）扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金。储备基金除用于垫补亏损外，经审批机构批准也可用于为本公司增加资本、扩大生产。起提取比例由董事会确定。

    （2）净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前不得分配利润。

    合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇。外国合营者将分得的净利润用于在中国境内再投资时，可申请退还已缴纳的部分所得税。

    新公司法第218条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

  第十三章 股份有限公司（一）

    一、概述

    （一）股份有限公司：根据新公司法的规定，股份有限公司，是指2个以上股东共同投资设立的，全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

    （二）特点：

    （1）是最典型的资合公司。对外信用的基础不在于股东个人信用如何，而在于公司资本总额的多少。任何承认该公司章程，愿意出资一股以上的人都可以成为公司股东。

    （2）股东人数的复合性。即股份有限公司的股东人数有法定最低限额，即不得低于2人。公司的资合性决定了须有一定人数的股东的联合，才能实现资本的集合。

    （3）公司资本的股份性。股份有限公司的资本总额划分为金额相等的股份，且每股金额均等。这是股份有限公司区别于其它各种公司的最突出的特点。

    （4）股份形式的法定性。股份有限公司股份的表现形式是股票。不同种类的公司，其股份的表现形式是不同的。有限责任公司以“出资证明书”作为股份的表现形式。而在股份有限公司里“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”

    （5）股东责任的有限性。股份有限公司的股东以其所持股份有限对公司承担责任。股东和公司是两个独立的法律主体，各自依法独立地承担各自的行为后果。股东对公司仅以其认购的股份数为限承担责任。

    但新公司法20条第3款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

    （6）公司人格的独立性。股份有限公司是具有独立法人资格的公司。新公司法第3条规定：“公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”“股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”赋予了股份有限公司以独立的法人资格。

    （三）股份有限公司的种类：

    （1）依设立方式的不同为标准，可将股份有限公司分为发起设立的股份有限公司与募集设立的股份有限公司。发起设立的股份有限公司，除设立审批及注册登记外，政府及其它主体基本不介入设立过程，因而设立程序简单，设立成本低，设立行为的风险也小，便于公司迅速成立。而募集设立的股份有限公司，除设立审批及注册登记外，政府依法还有权对公开募股的整个环节进行监控。

    （2）依公司股票是否上市为标准，可将股份有限公司分为上市公司与非上市公司。上市公司因其股票可在证券交易所上市交易，从而使其股票的流通性及变现能力极强，不仅使投资者能及时转移投资风险，也使部分投资者的投机心理得到满足。非上市公司，因其股票不得在证券交易所挂牌交易，缺少稳定、畅通的流通渠道而使其股票的流通性及变现能力受到影响。

    （3）依公司股份是否由中外股东共同持有为标准，可将股份有限公司分为中外合资股份有限公司及中资股份有限公司。中外合资股份有限公司作为外资投资企业的一种形式，不仅适用《公司法》，而且适用（并且在有冲突时优先适用）国家有关外商投资企业的一系列法律、法规，包括国家有关外商投资企业产业政策的规定。而中资股份有限公司属于内资企业，只适用《公司法》。

    二、 股份有限公司的设立

    （一）设立条件：根据新公司法第77条的规定，设立股份有限公司，必须具备以下法定条件：

    1发起人符合法定人数。发起人就是参与制定公司章程、依法认购其应认购的股份、并承担公司筹办事务的人。设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所（新公司法第79条）；

    2发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。新公司法第81条规定：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

    股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

    3股份发行、筹办事项符合法律规定；

    4发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。新公司法第82条规定：股份有限公司章程应当载明下列事项：

    （1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司设立方式；（4）公司股份总数、每股金额和注册资本；（5）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（6）董事会的组成、职权和议事规则； （7）公司法定代表人；（8）监事会的组成、职权和议事规则； （9）公司利润分配办法； （10 ）公司的解散事由与清算办法；（11）公司的通知和公告办法；（12）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

    5有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

    6有公司住所。

    （二）发起设立股份有限公司的程序。

    发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司的方式。程序是：

    （1）发起人发起，并签订发起人协议。应有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。“发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

    （2）制订公司章程。全体发起人应共同参与公司章程的制订。

    （3）申请名称预先核准登记。在报送审批前进行。

    （4）办理审批手续。新公司法第6条规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。” “公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准”。股份有限公司的设立，必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

    （5）发起人认购股份并缴纳股款。发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，全体发起人认购的股份总数应与公司首次发行的股份总数亦即注册资本数完全相等。

    新公司法第84条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”

    发起人可以用货币出资，也可以用实物（必须可以用货币估价并可以依法转让）、知识产权、土地使用权（只能是出让而非划拨的、国有而非集体的、未设权利负担的）等非货币财产作价出资。发起人非货币出资的比例不应超过70% .（新公司法第27、83条）

    （6）法定验证机构验资。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    （7）新公司法规定：发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会。

    （8）申请设立登记。根据新公司法第84条规定：由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

    （9）受领《企业法人营业执照》并公告。根据新的《公司登记管理条例》第53条：除依照本条例第54条第一款第（一）项作出准予登记决定的外，公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》；决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    第54条：公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：（1）对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。（2）对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（3）通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定；申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。（4）公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。

    公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。

    第55条：公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》；作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照；公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

    （三）募集设立股份有限公司的程序：

    募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。程序如下：

    （1）发起人发起并签订发起人协议。除国有企业改建为股份有限公司时发起人可以少于2人外，其它情况应当有2人以上为发起人，发起人订立发起人协议，明确各自的权利义务后，实施具体的发起行为。

    （2）发起人制订公司章程。（新公司法第82条）

    （3）申请名称预先核准登记。（新《登记管理条例》第17、18、19条）

    （4）申请设立审批。按《公司法》的规定，由发起人向国务院授权的部门或者省级人民政府申请设立审批。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

    （5）发起人认购部分股份。新公司法第85条的规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

    募集设立发起人可以用货币出资，也可以用非货币财产作价出资。而且只有募集设立发起才能用法定的非货币财产作价出资。其余社会公众认购只能用货币缴纳股款。募集设立发起人必须一次缴清股款或交付其他非货币出资，不允许分期缴纳。

    （6）法定验资机构验资。发起人缴纳了股款后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    （7）发起人起草招股说明书。招股说明书是法律规定的必须由发起人在公开募股前制订的邀请公众认股的书面文件。

    （8）签订股票承销协议。新公司法第88条规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。新证券法第30条：“证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项：

    ① （一）当事人的名称、住所及法定代表人姓名； ②代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；

    ③代销、包销的期限及起止日期； ④代销、包销的付款方式及日期； ⑤代销、包销的费用和结算办法；

    ⑥违约责任； ⑦国务院证券监督管理机构规定的其他事项。” ⑧签订代收股款协议。签订了股票承销协议后，依新公司法第89条规定，发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

    （9）向国务院证券监督管理机构申请募股。发起人向社会公开募集股份前，依法必须向国务院证券监督管理机构递交募股申请，并报送相关文件。

    新证券法第12条规定：设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

    ①公司章程；

    ②发起人协议；

    ③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；

    ④招股说明书；

    ⑤代收股款银行的名称及地址；

    ⑥承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

    法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。

    （10）公告招股说明书，制作认股书。募股申请批准后，根据新公司法第86条规定：发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书；认股书应当载明公司法第87条所列事项。

    公告招股说明书的目的是邀请公众来认股，而制作认股书为了供认股时填写之用的。

    新公司法第87条规定：招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

    ①发起人认购的股份数；  ②每股的票面金额和发行价格； ③无记名股票的发行总数；  ④募集资金的用途；  ⑤认股人的权利、义务； ⑥本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

    （11）社会公众认股缴款。社会公众接受招股说明书的认股邀请决定认股时，根据新公司法第86条的规定：由认股人在发起人备妥的认股书上填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

    （12）法定机构验资。新公司法第90条规定：发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

    （13）召开创立大会。新公司法第90条规定：发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

    新公司法第91条规定：发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权：

    ①审议发起人关于公司筹办情况的报告；  ②通过公司章程； ③选举董事会成员；  ④选举监事会成员；  ⑤对公司的设立费用进行审核；  ⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；  ⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

    新公司法第92条规定：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

    （14）申请设立登记。新公司法第93条规定：董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关报送公司登记申请书、创立大会的会议记录、公司章程、验资证明、法定代表人和董事以及监事的任职文件及其身份证明、　发起人的法人资格证明或者自然人身份证明、公司住所证明等文件，申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

    （15）核准登记并领照。（新的《公司登记管理条例》第53、54、55条，见前面股份有限公司的发起设立部分所引用）

    （16）公告并报告募股情况。股份有限公司应当在其设立登记申请被核准后的30日内发布公告，并应当将募集股份的情况报国务院证券监督管理机构备案。

    三、 股份与股票：

    （一）股份的定义、特点及表现形式

    1.所谓股份，根据新公司法第126条，学理上的定义，是指均分公司全部资本的最小单位。股份的法律意义：（1）股份是资本的构成单位；（2）股份是股东权利义务的计算单位。

    股份的基本特点：

    （1）金额性。股份既然是公司资本的构成单位，也就表示它代表一定量的公司资本，而一定量的公司资本通常是以一定的货币金额来表示的。（2）平等性。包含两层意思。一是指每份股份所代表的公司资本额相等；二是指每份股份所代表的股东权相等。（3）不可分性。股份既然是均分公司全部资本的最小单位，也就表明每一份股份都不能再行分割了，否则即失去了其所“最小”及“均等”的本质。但股份的不可分性，并不排斥数人共有一份股份的可能性。（4）可转让性。由于股份有限公司是典型的资合公司，公司以其资本而非股东个人的身份与地位其对外信用的基础。所以，股份原则上均可自由转让。

    2.股份的表现形式是股票，新公司法第126条规定：“公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”由此可知，股份与股票的关系形同表里，股票不能离开公司股份而存在，没有股份也就没有股票。股票毕竟仅仅是股份的表现形式，因而有其不同于股份的固有特征。这些特征是：

    （1）股票是股份有限公司成立之后签发给股东的证明其所持股份的凭证。除了股份有限公司外，其它各种公司都不得以股票的形式作为股东身份的凭证。股票本身是非设权证券，股东权并非股票所创，股票仅仅是把已经存在的股东权表现出来而已。而且，股份有限公司只有在其登记成立后，才能向股东正式交付股票。

    （2）股票是一种有价证券。股票是股份的表现形式，而股份的获得是以一定的财产为对价的。拥有股票，不仅表明持有者已付出相应对价，而且表明持有者还可进一步凭此获得相应经济利益。

    （3）股票是一种要式证券。新公司法第129、130条规定：“股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项：

    ①公司名称；  ②公司成立日期；  ③股票种类、票面金额及代表的股份数； ④股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。”

    “公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。”

    （4）股票是一种无限期证券。股票没有固定期限，除非公司终止，否则，它将一直存在。持有者可依法转让股票，却不能要求公司还本付息。这是股票与公司债券的最大区别。

    （二）股份（票）的种类：

    1.按股份所代表的股东权的内容的不同，可将股份分为普通股和特别股：

    （1）普通股。是指股东拥有的权利、义务相等，无差别待遇的股份。其最大特点是股息率不固定，随公司盈利的多少而定。普通股股东权利主要有：

    A参加股东大会并享有表决权；

    B参加公司收益分配及剩余资产的分配权，但注意收益分配率即股息率是不确定的，随公司经营业绩变化而变化，且若公司已发行优先股的话，普通股股东的收益及剩余资产分配权的行使顺序是排在优先股股东之后的；

    C当公司增资发新股时，普通股股东有优先认购权（也可主动放弃）。

    （2）特别股。是指股份代表的权利义务不同于普通股而有特别内容的股份。以普通股为基准，凡在分配收益及分配剩余资产等方面比普通股东享有优先权的股份，即为优先股。而在分配收益及分配剩余资产方面逊后于普通股的股份，即为劣后股。

    优先股没有表决权，虽能有权优先于普通股参与公司分配，但收益率固定且较低故投资风险小于普通股。劣后股因参与公司分配顺序排在优先股及普通股之后，故风险更大。

    新公司法第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”可见并未禁止公司设置特别股。但在国务院另行规定前，发行的股份应为普通股。

    2.依股东姓名是否记载于股票为标准，可将股份分为记名股与无记名股：记名股是将股东的姓名或名称记载于股票上的股份。无记名股是股票上不记载股东姓名或名称的股份。

    新公司法允许公司发行记名股和无记名股，并且第132条明确规定：“公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。”

    3.依股份是否以金额表示为标准，可将股份分为额面股（也称金额股）和无额股（亦称比例股或分数股）。额面股，是指在股票票面上标明了一定金额的股份。无额面股，又叫分数股或比例股，是指股票票面上不标明金额，而只标明每股占公司资本总额的一定比例的股份。

    从前面引述的新公司法第129条的规定来看，股份有限公司只能发行额面股，但法律对股票面额的最低金额未作规定。

    4.依持股主体的不同为标准，可将股份分为国有股、法人股、个人股及外资股：

    （1）国有股。又可依投资主体和产权管理主体的不同分为“国家股”和“国有法人股。国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。在股份公司股权登记上记名为该机构或部门持有的股份。

    国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其它单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。

    （2）法人股。是指一般的法人企业或具有法人资格的事业单位和社会团体以其依法可支配的资产向股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。

    （3）个人股。是指单个自然人以其合法财产向股份公司投资形成依法定程序取得的股份。我国股份制试点进一步将其分为社会个人股和企业内部职工股。

    （4）外资股。是指由外国和我国港、澳、台地区投资者向公司投资形成或依法定程序取得的股份。

    5.依是否以人民币认购和交易股份为标准，可将股份分为人民币股和人民币特别股：

    （1）人民币股。又称A股，是指专供我国的法人和公民（不含我国港、澳、台地区的投资者）以人民币认购和交易的股份。如上述国家股、法人股、个人股即属于A股。

    （2）人民币特种股。是指以人民币标明面值，以外币或港元认购和交易，专供外国和我港澳台地区投资者买卖的股份。又可分为B股和H股。B股是以人民币标明面值，以美元认购和交易，在我国境内证券交易所上市交易的人民币特种股；H股是以人民币标明面值，以港元认购和交易，在香港联合交易所上市交易的人民币特股。

    （三）股份（票）的发行。是指股份有限公司未筹集资金或为其他目的而向投资者出售或分配自己股份的行为。凡通过社会中介机构向不特定社会公众公开发售的为公开发行；只对少数特定投资者出售或分配股份的为私募发行。我国法律几乎没涉及私募发行但不能认为不允许或不存在私募发行，如股份公司的发起设立及配股行为就属典型的私募发行行为。

    1.股份（票）发行的原则：新公司法第127 条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”新证券法第3条规定：“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则。”

    （1）公开原则。指发行人在发行股份前，应将与发行股份有关的一切信息予以公开披露的原则。要求发行人所披露的各种信息必须真实全面。

    股份发行需公开的事项基本分两类：一是关于公司及发行股份的基本情况；二是关于股份发行操作安排方面的情况。公司应当将与股份发行有关的文件在指定的报刊上刊载，使投资者及时、有效地获取相关信息。

    （2）公平原则。是指发行人在发行同种性质的股份时所提供的条件、价格完全相同，不因认股人的不同而设置差异的原则。具体包括：投资者有权获得平等的投资机会；同次发行的同类股份，发行的条件和价格应当相同；同种类的每一股份应当具有同等权利，同股同权，同股同利；保护投资者利益的同时兼顾公司的利益。这是民商法平等自愿、等价有偿、公平的一般法律原则在股份发行中的具体要求，也是投资者利益保护和股东法律地位平等在股份发行中的体现。

    （3）公正原则。是指是指对股份发行活动的监管和对股份发行争议或纠纷的处理应正确适用法律，对申请发行股份的股份有限公司或发起人，依法应当受到政府的公正对待，处理结果要客观公正。只有政府首先做到公正地对待所有的股份发行人，才能促使发行人公平、公正地对待所有的认股人，从而保证整个发行过程的公正有序。

    在股份发行中，虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法、违规行为是客观存在的，当事人之间的利益冲突和权益纠纷也不可避免，行政机关在股份发行活动的监管和司法机关在对发行纠纷的处理中，只有正确适用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各种不正当行为，化解各种矛盾和冲突，保护投资者的合法权益，增强投资信心，维持市场稳定。

    公平原则应是适用于当事人之间交易关系并确定其实体权利义务的法律原则，而公正原则应是执法和司法机关监管当事人行为和处理权益争议时适用的法律原则。因此，公正原则是手段和方法，而当事人之间的实体公平则是追求的目标和结果。

    2.股份发行的条件：

    （1）设立发行的条件。新《证券法》第12条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”但公司法没有对此作明确规定，因此股份的设立发行首先应符合设立股份有限公司的设立条件。

    此外新公司法第85条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

    新《证券法》第10条第二款规定“有下列情形之一的，为公开发行：

    ①向不特定对象发行证券；  ②向累计超过200人的特定对象发行证券； ③法律、行政法规规定的其他发行行为。”

    新《证券法》第21条：“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”

    （2）新股发行的条件。新股发行，是指公司成立后为增加资本而进行的股份发行行为。

    新公司法删除了原来关于公司新股发行条件的规定，而是交由《证券法》进行规定，新证券法第13条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：

    ①具备健全且运行良好的组织机构；  ②具有持续盈利能力，财务状况良好；  ③最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为； ④经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”

    新证券法第13条规定：“公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

    ①公司营业执照； ②公司章程；  ③股东大会决议；  ④招股说明书； ⑤财务会计报告； ⑥代收股款银行的名称及地址；  ⑦承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”

    新《公司法》第134条规定“公司发行新股，由股东大会对下列事项作出决议：

    ①新股种类及数额；  ②新股发行价格； ③新股发行的起止日期； ④向原有股东发行新股的种类及数额。”

    新《证券法》第15条：“公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。”

    自2006年5月8日起施行的证券发行管理办法第二章“公开发行证券的条件”的一般规定：

    第6条  上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：

    ①公司章程合法有效，股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全，能够依法有效履行职责；

    ②公司内部控制制度健全，能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性；内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷

    ③现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，能够忠实和勤勉地履行职务，不存在违反公司法第148条、第149条规定的行为，且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责；

    ④上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开，机构、业务独立，能够自主经营管理；

    ⑤最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。

    第7条　上市公司的盈利能力具有可持续性，符合下列规定：

    ①最近3个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据； ②业务和盈利来源相对稳定，不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形；  ③现有主营业务或投资方向能够可持续发展，经营模式和投资计划稳健，主要产品或服务的市场前景良好，行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利变化；  ④高级管理人员和核心技术人员稳定，最近12个月内未发生重大不利变化；  ⑤司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法，能够持续使用，不存在现实或可预见的重大不利变化； ⑥不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项； ⑦最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降百分之五十以上的情形。

    第8条  上市公司的财务状况良好，符合下列规定：

    ①会计基础工作规范，严格遵循国家统一会计制度的规定； ②最近3年及1期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告；被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除； ③资产质量良好。不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响； ④经营成果真实，现金流量正常。营业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定，最近3年资产减值准备计提充分合理，不存在操纵经营业绩的情形；  ⑤最近3年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的20%.

    第9条  上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为：

    ①违反证券法律、行政法规或规章，受到中国证监会的行政处罚，或者受到刑事处罚；

    ②违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚；

    ③违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。

    第10条  上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定：

    ①募集资金数额不超过项目需要量；

    ②募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定；

    ③除金融类企业外，本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

    ④投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性；

    ⑤建立募集资金专项存储制度，募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。

    第11条　上市公司存在下列情形之一的，不得公开发行证券：

    ①本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏； ②擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正； ③上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责； ④上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为； ⑤上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查；（六）严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。

    3.股份发行的价格：纵观各国，股份的发行价格不外乎有平价发行、溢价发行及折价发行三种价格。

    平价发行，是指按照股票票面上所记载的价额发行。

    溢价发行，是指以高于股票票面所载明的金额发行。

    折价发行，是指按低于股票票面所载明的金额发行。

    新公司法第128条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额”。

    新证券法第34条规定：“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”新公

    司法第168条规定：“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。”

    4.股份（票）的转让：是通过股票的转让而实现的。股票的转让，是指股票所有人把自己持有的股票让与他人，从而使他人成为公司股本的行为。股份转让价格本质上是由转让人与受让人约定的。

    新公司法第139条：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

    新证券法第40条：证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。

    新公司法第140条：记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。

    所谓背书，是指股票原持有人（即转让人，亦称背书人）在股票上签章，并将受让人（亦即被背书人）的姓名或名称记载在股票背面的行为。只有实物券形式的记名股票才是和背书转让，簿记式（又叫无纸化或电子式）记名股票无法背书而只能以“法律、行政法规规定的其他方式转让”。

    新公司法第141条：无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

    新公司法第145条：上市公司的股票依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。

    5、股份转让的限制：新公司法第138条规定，股东持有的股份可以依法转让。但又对股份的转让作了如下限制：

    （1）转让场所得限制：新公司法第139条：股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。新证券法第39条：依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。

    上述条文中的“证券交易所”并非特定，而是包括全国性的证券交易所、地方性的证券交易中心，其中，上海、深圳是目前我国主要的股票交易所，但实际上，非上市公司的股票交易大多是通过私下协议进行转让的。

    （2）对发起人所持股份的限制：新公司法第142条：发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让（否则无效）。

    （3） 董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份转让的限制：新公司法第142条：董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

    （4）对公司收购本公司股份的限制：新公司法 第143条作了具体规定（见后述的“股份回购限制”）。

    （5）为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后6个月内，不得买卖该种股票。除前款规定外，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。（新证券法第45条）

    （6）公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。（新公司法第142条）

    （7）股东在法定的“停止过户期”的时限内不得转让股份。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。（新公司法第140条）

    （8）国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。（新证券法第83条规定）

    6、股份的回购。

    （1）法定事由。根据新公司法第143条第一款的规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

    （2）股份回购的限制。根据新公司法第143条第二、三款的规定：

    A公司因减少公司注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工而收购本公司股份的，应当经股东大会作出减少资本、合并公司或将股份奖励给本公司职工的决议。

    B公司依照前款规定收购本公司股份后，为减少公司注册资本而回购自身股份的，应当自收购之日起10日内注销；与持有本公司股份的其他公司合并，或者股东行使股份收购请求权（即：因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的），应当在6个月内转让或者注销。

    C公司将股份奖励给本公司职工而收购自身股份的，不得超过本公司已发行股份总额的5%；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在1年内转让给职工。

    7、股份的质押。是为了担保债务履行而以股份作为质押标的而设定的。性质上属于权利质押。《担保法》第75条规定，依法可以转让的股份、股票可以质押。根据新公司法第143条第三款的规定，公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

    根据《担保法》第78条的规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

    股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

    以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。“

    质权的效力及于股权质押期间产生的孳息。股份质押不影响股东行使表决、提案、知情等非财产权利。

    8、记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。（新公司法第14条）

    四、 股份有限公司的组织机构

    （一）股东大会：

    1.性质：新公司法第99条规定：股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。由此可知，从性质上看，股东大会是股份有限公司的行使决策权的权力机构。特征是：由全体股东组成；是非常设机构；是集中反映股东意志的机构。

    2.职权：是指依法必须股东大会决定的事项。新公司法第100条的规定：公司法第38条第1款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。（见前述有限责任公司部分）

    此外新公司法还规定了必须或应当经股东会或股东大会作出决议、决定或同意的有：

    （1）公司为股东或实际控制人脱钩担保的；

    （2）上市公司在1年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%；

    （3）股份公司因与持有本公司股份的其他公司合并或将股份奖励给本公司职工的；

    （4）董事、高级管理人员如与本公司订立合同、进行交易、利用公司的商业机会、自营或与他人经营与所任职公司同类的业务；

    （5）公司公开发行新股、改变招股说明书所列资金用途、申请股票上市等。

    3.种类：

    （1）股东常（年）会：是指依照法律或公司章程的规定而定期召开的股东大会。新公司法第101条规定：股东大会应当每年召开1次年会。股东年会的主要议题是讨论决定公司常规性事务。实践中一般是每一会计年度终结后6个月召开。

    （2）临时股东会：是指在两次年会之间因出现法定事由时而召开的股东大会，决定公司的特别事项，又称特别股东大会。“有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

    ①董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

    ②公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时；

    ③单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

    ④董事会认为必要时；

    ⑤监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。“（新公司法第101条）

    “公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应及时召集股东大会，由股东大会就上述事项进行表决。”（新公司法第105）

    4.股东大会的召集

    （1）召集人。新公司法第102条规定：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事主持。

    董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。“

    新公司法第54条规定：监事会、不设监事会的公司的监事有权提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。

    （2）召集程序。主要是指通知或公告股东的过程。新公司法第103条规定：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

    单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

    股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。 无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

    （3）出席会议的股东人数。新公司法第107条规定：股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

    （4）股东大会的决议种类：分为A、普通决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；B、特别决议，即在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过的决议。新公司法第104条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

    新公司法第103条规定：“股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

    累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。“

    （5）股东大会决议的无效与撤销。新公司法第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

    股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

    股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

    公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。“

    新公司法第108条规定：股东大会的会议记录。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

    （二）董事会：

    1.股份有限公司的董事会是由股东大会选举产生的若干名董事组成的行使经营决策和管理权的公司执行机关。特征：是常设机关；是公司业务机关；是公司经营决策机关；是公司的对外代表机关。

    2.董事会的职权和董事任期：新公司法第109条规定：第46条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事；公司法第47条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

    3.董事会的组成方式及董事的资格：董事会成员由股东大会选举产生。根据新公司法第109条的规定，股份有限公司设董事会，其成员为5-19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    4.董事会的议事规则。根据新公司法第111条规定，

    （1）董事会例会（即常会）：每年度至少召开两次会议（无上限，章程可确定），每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。

    （2）临时会议（即特别会议）：代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

    根据新公司法第110条的规定：董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。

    新公司法第112条规定：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

    新公司法第113条规定：董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

    5、表决权的排除。新公司法第125条规定：上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

    6、董事的延时履职制度。（见前述有限责任公司董事任期所引的新公司法第46条的规定）

    （三）经理：股份有限公司的经理是指受聘于董事会的负责公司日常事务的高级行政管理人员。经理对董事会负责，为公司内部法定的辅助业务执行机关。

    新公司法第114、115条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。公司法第50条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。”“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”

    （四）监事会：

    1.监事会是股份有限公司依照公司法所设立的，对公司事务进行监督的专门机构。它是股份有限公司必备的常设机关。

    2.监事会的组成：根据新公司法第118条规定，股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。

    监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

    监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。 董事、高级管理人员不得兼任监事。

    公司法第53条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

    3、监事会的职权：

    （1）实体性职权包括会计监察权和业务监察权。 （2）程序性职权：

    A召开临时股东会的提议权和股东会的召集及主持权；

    B股东大会提案权；

    C公司经营情况调查权（即前面有限公司所引新公司法第55条以及此处所引的新公司法第151条：董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权）、

    D诉讼提起权：新公司法第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

    新公司法第152条：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。因此，监事会收到股东的书面请求后，可以以公司的名义提起诉讼。

    （3）具体性职权：新公司法第119条：公司法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

    4.监事会的召开：新公司法第120条规定：监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

    （五）公司机关人员的种类及其任职资格和法律义务

    1、种类及其关联关系： （1）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 （2）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。（3）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。（4）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

    公司董事、监事和经理的任职资格和法律义务在《公司法》中多体现为强行法规定。

    2、任职资格：新公司法第147条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

    （1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

    （2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；[（1）被判处刑罚，执行期满未逾5年的；犯罪类型仅限于财产型犯罪；（2）被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；并未限定犯罪类型；（3）犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利，即使已逾5年，亦不得担任商业银行董事、高级管理人员（《商业银行法》第27条）].

    （3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

    （4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

    （5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

    另外，公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。

    3.董事、监事、高级管理人员对公司的义务：

    （1）忠实、勤勉义务。新公司法第148条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

    （2）善管义务。董事、高级管理人员不得有新公司法第149条下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（七）擅自披露公司秘密。

    （3）竞业禁止义务。董事、高级管理人员不得有新公司法第149条的下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

    （4）民事赔偿义务。新公司法第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

    （5）董事、监事、高级管理人员接受股东质询的义务。股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。

    （6）董事、监事、高级管理人员配合监事会监督义务：董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

    五、股东诉讼制度

    A代位诉讼制度

    （1）董事、高级管理人员有公司法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1% 以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

    （2）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    （3）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以依照上述规定向人民法院提起诉讼。

    （4）董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

    B、其他股东诉讼制度：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

    [总结：决议内容违法的绝对无效，决议程序违法和违反章程、内容违反章程均为可撤销。]

    股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。

    公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。

    C、公司人格否认制度：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

    公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

    公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，公司人格被否认，相关股东应当对公司债务承担连带责任。

    D、关联股东的赔偿责任制度：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

    六、上市公司

    （一）上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。其特征：

    1、股票在证券交易所交易。 2、是受国务院证券监督管理机构和法律严格监管的股份公司。 3、是股票经国务院证券监督管理机构批准已公开发行的股份公司。

    （二）公司上市的条件及程序：

    1.上市条件：

    新《证券法》第13条、第21条以及自2006年5月8日起施行的 《上市公司证券发行管理办法》第6、7、8、9、10、11条规定（见前述新股发行条件部分）已有规定一般外，新证券法第50条还规定：股份有限公司申请股票上市，应当符合下列条件：

    ①股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行； ②公司股本总额不少于人民币3000万元；  ③公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份的比例为10%以上； ④公司最近3年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。

    2.上市程序：由于设立发行的程序与股份公司的设立程序是重合的，这里着重介绍新股发行的程序。公开发行的程序较不公开发行的程序更为复杂，此处主要概括介绍公开发行的程序。

    （1）公司发行新股，由股东大会作出决议。（见前述新股发行引用的新公司法第134条的规定）

    2006年5月8日起施行的证券发行管理办法第40条规定：上市公司申请发行证券，董事会应当依法就下列事项作出决议，并提请股东大会批准：

    ①本次证券发行的方案；  ②本次募集资金使用的可行性报告；  ③前次募集资金使用的报告；  ④其他必须明确的事项。

    第41条：股东大会就发行股票作出的决定，至少应当包括下列事项：

    ①本次发行证券的种类和数量；  ②发行方式、发行对象及向原股东配售的安排； ③定价方式或价格区间；  ④募集资金用途； ⑤决议的有效期；  ⑥对董事会办理本次发行具体事宜的授权；  ⑦其他必须明确的事项。

    新证券法第15条：公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股，上市公司也不得非公开发行新股。

    （2）根据新证券法第49条的规定聘请具有保荐资格的机构为保荐人。

    （3）报送法定文件，提出申请。新《证券法》

    第14条   规定：“公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：

    ①公司营业执照；  ②公司章程； ③股东大会决议； ④招股说明书； ⑤财务会计报告；  ⑥代收股款银行的名称及地址；  ⑦承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。

    上述规定表明，对于公司公开发行新股或向社会公开募集股份的，仍需向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送法定的法律文件，取得国务院证券管理部门的批准。

    第52条  申请股票上市交易，应当向证券交易所报送下列文件：

    ①上市报告书； ②申请股票上市的股东大会决议； ③公司章程； ④公司营业执照； ⑤依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告； ⑥法律意见书和上市保荐书； ⑦最近一次的招股说明书；

    ⑧证券交易所上市规则规定的其他文件。

    （4）公开发行文件。新公司法第135条规定：“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书”。招股说明书的内容和格式须按有关规定制作。

    第25条规定：“证券发行申请经核准，发行人应当依照法律、行政法规的规定，在证券公开发行前，公告公开发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。发行证券的信息依法公开前，任何知情人不得公开或者泄露该信息。发行人不得在公告公开发行募集文件前发行证券”。

    （5）签订承销协议。根据新公司法第88、89条的规定，发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

    新证券法30条规定：“证券公司承销证券， 应当同发行人签订代销或者包销协议， 载明下列事项：（一）当事人的名称、住所及法定代表人姓名；（二）代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格；（三）代销、包销的期限及起止日期；（四）代销、包销的付款方式及日期；（五）代销、包销的费用和结算办法；（六）违约责任；（七）国务院证券监督管理机构规定的其他事项”。

    （6）变更登记和公告。新公司法第137条规定：“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记并公告”。2006年5月8日起施行的证券管理办法第12条规定：向原股东配售股份（简称“配股”），除符合本章第一节规定外，还应当符合下列规定：

    ①拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%； ②控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量； ③采用证券法规定的代销方式发行。

    控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

    第13条  向不特定对象公开募集股份（简称“增发”），除符合本章第一节规定外，还应当符合下列规定：

    ①最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%.扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据；

    ②除金融类企业外，最近1期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形；

    ③发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价。

    （三）上市公司的上市暂停与终止：新证券法

    第55条规定：上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：

    ①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；  ②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；  ③公司有重大违法行为；  ④公司最近三年连续亏损；

    ⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。

    第56条规定：上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：

    ①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件； ②公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正； ③公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；  ④公司解散或者被宣告破产； ⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。

    （四）上市公司的法定义务：新公司法第146条：上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

    新证券法第63条：发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

    第65条  上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每1会计年度的上半年结束之日起2个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的中期报告，并予公告：

    ①公司财务会计报告和经营情况；  ②涉及公司的重大诉讼事项； ③已发行的股票、公司债券变动情况； ④提交股东大会审议的重要事项；  ⑤国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第66条  上市公司和公司债券上市交易的公司，应当在每1会计年度结束之日起4个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送记载以下内容的年度报告，并予公告：

    ①公司概况；

    ②公司财务会计报告和经营情况；

    ③董事、监事、高级管理人员简介及其持股情况；

    ④已发行的股票、公司债券情况，包括持有公司股份最多的前10名股东名单和持股数额；

    ⑤公司的实际控制人；

    ⑥国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第67条  发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。下列情况为前款所称重大事件：

    ①公司的经营方针和经营范围的重大变化；  ②公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定； ③公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；  ④公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；  ⑤公司发生重大亏损或者重大损失；  ⑥公司生产经营的外部条件发生的重大变化； ⑦公司的董事、1/3以上监事或者经理发生变动；  ⑧持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；  ⑨公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；  ⑩涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；

    （11）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施；

    （12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

    第69条  发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。

    第70条  依法必须披露的信息，应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。

    （五）其他。

    1、重大资产处置。新公司法第122条：“上市公司在2年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”

    2、董事会秘书。新公司法第124条：“上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。”

    因此，董事会秘书是上市公司必须设置的职位。其他公司是否设置由公司自定。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，有具有公司法规定的高级管理人员的任职资格、职权和权利义务。

    3、独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事制度最早是在英、美等国家产生的。

    （1）独立董事一般都是来自公司外部的董事。（2）独立董事是与公司不存在商业往来或商业利益的非关联外部董事。（3）独立董事是非执行董事（又称非管理董事）。

    新公司法第123条：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”中国证监会2006年3月6日发布的《上市公司股东大会规则》、2006年3月16日《上市公司章程指引》中都有关于独立董事的规定。

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